Derecho y Academia

Recientemente la Corte Suprema casó una sentencia de la Corte de Concepción que confirmó un fallo que rechazaba la demanda de una mujer que alegaba responsabilidad del Estado por mala praxis y por defecto de información sobre un procedimiento de esterilización. El fallo fue emitido por la tercera sala integrada por los Ministros Sergio Muñoz, María Eugenia Sandoval, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales y el abogado integrante Álvaro Quintanilla por sentencia de 27 de septiembre de 2021, rol Nº  44.150-2020.

Los hechos son los siguientes: el día 18 de diciembre de 2013, doña Carla (32 años) se sometió en el Hospital Naval de Talcahuano a una esterilización quirúrgica, utilizando la técnica de cauterización de ambas trompas de falopio. Su motivación, según sostiene en la demanda, era evitar tener otro hijo, ya que su primera hija a la fecha de 10 años padecía una patología hereditaria y congénita (picnodisostosis). No obstante, el año 2014 se percató que estaba embarazada, y dio a luz a un tercer hijo en noviembre de ese año, que no resultó afectado por esa enfermedad. En la Clínica Alemana de Valdivia le hicieron cesárea y luego una segunda esterilización tubárica ahora con el método “Pomeroy Modificado”.

Doña Carla presenta demanda de responsabilidad civil en contra del Estado de Chile, por dos razones: una deficiente información de los resultados de la primera esterilización, pese a que reconoce haber firmado un consentimiento informado, y por mala praxis médica en la realización de la intervención. Pide indemnización de daño emergente por 50 millones de pesos y de daño moral por 100 millones de pesos, más intereses, reajustes y costas.

En la contestación de la demanda, el Consejo de Defensa del Estado hacer ver que la prestación médica le fue brindada correctamente y que en el consentimiento informado que ella firmó se dejaba constancia de que no era un método infalible y que había posibilidades de embarazo (un 0,4% de las mujeres intervenidas se embaraza nuevamente). Hace ver que lo que la demandante alega como daño no es más que el tener un nuevo hijo, el que siendo un ser humano no puede ser considerado como daño. Hace ver también que siendo el Hospital un servicio de la Armada de Chile no se le aplica la falta de servicio de la ley Nº 18.575, ya que a las Fuerzas Armadas no están sujetas al título II donde está el art. 42 que se refiere a la responsabilidad por falta de servicio; por lo que cabría aplicar el Código Civil y no se observa que hubiera existido negligencia en la práctica de la esterilización.

La sentencia de primera instancia rechazó la demanda en todas sus partes, aunque sin costas. Señala que no hay falta de servicio ni tampoco un delito o cuasidelito civil porque no se ha comprobado dolo o culpa. Además, explica que es claro que la demandante fue informada de la posibilidad de fallas en el procedimiento de esterilización, que ella era la paciente y no su marido y que la vasectomía es un procedimiento públicamente conocido, de manera que no era necesario que ella fuera informada.

La demandante apeló solo en cuanto al incumplimiento del deber de información, y la Corte de Concepción confirmó la sentencia en todas sus partes.

Frente a esta sentencia, la demandante deduce casación en el fondo por infracción a los arts. 6 y 36 (sic) de la Constitución Política de la República, arts. 4 y 44 (sic) de la ley Nº 18.575, y art. 2329 del Código Civil, todo en relación con los artículos 1 y 4 de la Ley Nº 20.418, y artículos 8 y 10 de la Ley Nº 20.584.

La Corte verifica que de haberse producido estas infracciones han influido en lo que se decide en la sentencia, por lo que se requiere determinar cuál era el contenido del deber de información. Para ello la Corte señala que este es un tema de planificación familiar y de derechos reproductivos que aunque no están en nuestra Constitución sí pueden deducirse del derecho a la integridad física y psíquica, la centralidad de la familia y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile. Cita en apoyo la sentencia de la Corte Interamericana en el caso “I.V. vs. Bolivia”, sentencia de30 de noviembre de 2016, que señala que “la existencia de una regulación clara y coherente respecto de las prestaciones de servicios de salud es imprescindible para garantizar la salud sexual y reproductiva y las correspondientes responsabilidades por la provisión de este servicio”. No tiene en cuenta, sin embargo, que este caso versa sobre la esterilización no consentida.

Invoca también, con largas citas, la ley Nº 20.418, de 2010, que fija normas sobre información, orientación y prestaciones en materia de regulación de la fertilidad, así como su reglamento contenido en el D. Sup. 49, Ministerio de Salud, de 2011. La ley en su art. 1º dispone que “Toda persona tiene derecho a recibir educación, información y orientación en materia de regulación de la fertilidad, en forma clara, comprensible, completa y, en su caso, confidencial.– Dicha educación e información deberán entregarse por cualquier medio, de manera completa y sin sesgo, y abarcar todas las alternativas que cuenten con la debida autorización, y el grado y porcentaje de efectividad de cada una de ellas, para decidir sobre los métodos de regulación de la fertilidad…”. El Reglamento añade que “La información será otorgada claramente y por cualquier medio que resulte adecuado al caso, teniendo en especial consideración las circunstancias personales de quien la demanda, en términos de edad y madurez psicológica” (art. 3).

La Corte, teniendo en cuenta todo esto, señala que “es dable postular que el deber de información en materia reproductiva importa poner en conocimiento del paciente todas las posibilidades prestacionales a su disposición, indicando la efectividad y riesgo de cada método, de manera tal que él y/o la requirente se encuentre en posición de consentir libre e informadamente y, según sea el caso, seleccionar, aquel o aquellos mecanismos anticonceptivos que mejor se adecúen a su planificación familiar” (cons. 6º); se agrega que “queda en evidencia que aquel deber no fue cabalmente cumplido por el órgano de la Administración del Estado llamado a hacerlo.– En efecto, el reproche formulado por la demandante al Fisco de Chile, y que sostiene por vía de casación, se ha hecho consistir en una omisión precisa y determinada: que en el Hospital Naval de Talcahuano no se le informó acerca de la posibilidad de que su cónyuge se sometiera a un procedimiento anticonceptivo masculino complementario, con la finalidad de reducir al mínimo la probabilidad de nuevo embarazo, tal como ella lo deseaba; omisión cuya existencia se encuentra libre de controversia, y que no se condice con las exigencias normativas aludidas en los motivos precedentes” (cons. 7º). De esta manera señala que a ello no se opone la existencia de un consentimiento informado firmado por la demandante con mención a cierto margen de error, ya que ese instrumento guarda relación con la prestación médica precisa de la que se trata, y con la persona de quien lo firmó, pero se aleja de suplir la información omitida “que debió versar sobre una prestación distinta, a ser implementada respecto de un paciente diverso” (cons. 8º). Se acoge la casación, contra el voto de la Ministra Sandoval que señala “Que, a la fecha de los hechos de la demanda, las prestaciones de salud en materia de fertilidad en Chile se encontraban reguladas en las Normas Nacionales Sobre Regulación de la Fertilidad, aprobadas mediante el Decreto Nº 48 de 2007 del Ministerio de Salud” y que revisado aquel documento se aprecia que “no figura la obligación o, siquiera, la posibilidad de informar a la paciente que solicita acceder a un procedimiento de esterilización quirúrgica la existencia de métodos anticonceptivos complementarios, para sí o para su cónyuge, cualquiera sea la razón que llevó a la interesada a formular tal requerimiento” (letras B y C  del voto disidente).

La sentencia de reemplazo defiende con varios considerados que la responsabilidad por falta de servicio establecida en el art. 42 de la ley Nº 18.575 sí debe aplicarse a las Fuerzas Armadas, ya que el art. 4 dispone que “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones…”.

La sentencia vuelve a reproducir la ley Nº 20.418 y su reglamento, para insistir que el deber de información al paciente tiene una intensidad superior en materia de planificación familiar y derechos reproductivos. De esta manera, al firmarse un consentimiento informado general que aunque señala que la esterilización puede tener fallas, se ha producido un funcionamiento deficiente de la Administración del Estado ya que no se informó a la paciente de métodos complementarios para reducir el riego de embarazo, de modo que “el deber de información fue incumplido. Ello es así pues, establecido como ha sido que a la actora no se le informó acerca de la posibilidad de que su cónyuge se sometiera a un procedimiento anticonceptivo masculino complementario, con la finalidad de minimizar la probabilidad de nuevo embarazo, tal como ella lo deseaba, se está en presencia de una omisión cuya existencia se encuentra libre de controversia…” (cons. 8º sentencia de reemplazo).

La Corte usa el art. 46 de la ley Nº 19.966, para determinar la indemnización del daño moral que se prueba con un informe psicológico que señala que la demandante ha sufrido en al menos un período de dos años desde que supo que estaba embarazada. Se señala en la sentencia que “habiéndose concluido que la actora efectivamente padeció las aflicciones que propuso en su demanda, resta indicar que de la prueba rendida es posible sostener que la demandante ha visto modificadas sus condiciones de existencia significativamente, por cuanto vivió un embarazo riesgoso, aunque con resultados positivos, y vio decepcionada la legítima expectativa de respeto, por parte de los órganos del Estado, a la planificación familiar decidida junto a su cónyuge, detrimento que no puede ser compensado, a entender de esta magistratura, sino con una suma que alcanza los $15.000.000” (cons. 16º sentencia de reemplazo).

Nuevamente, la sentencia se pronuncia con el voto en contra de la Ministra Sandoval, pero además con la prevención del abogado integrante Álvaro Quintanilla que piensa que el art. 42 de la ley Nº 18.575 no se aplica a las Fuerzas Armadas y que la responsabilidad debe fundarse en el Código Civil. La disidencia de la Ministra Sandoval abunda también en esta posición.

Comentando la sentencia, hay que señalar que no se trata de un caso de wrongful conception, porque la demandante no pidió que se le indemnizara por el niño que trajo al mundo, sino únicamente por el perjuicio que le significó enfrentar un parto que no estaba planificado. Nos parece que la Corte Suprema en este caso fue más allá de lo que establecen las leyes y no sólo porque hace extensible la falta de servicio a las Fuerzas Armadas, desatendiendo el art. 21 de la ley Nº 18.575, sino porque es dudoso sino francamente excesivo que hubiera un deber de informar algo más allá de lo referido al procedimiento de esterilización.

No se entiende bien por qué la Ministra Sandoval señala que a la fecha de los hechos sólo estaba en vigencia el D. Sup. Nº 48, de 2007, que contiene las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, donde no se encuentra este deber. Como la esterilización tuvo lugar el 18 de diciembre de 2013, la ley Nº 20.418 y su reglamento estaban en vigencia, ya que la ley se publicó en el Diario Oficial el 28 de enero de 2010 y el D. Sup. Nº 49, entró a regir, conforme a su art. 9, dos meses después de su publicación en el Diario Oficial (28 de marzo de 2013). Es decir, esta normativa ya estaba vigente el 18 de diciembre de 2013 cuando se practicó la esterilización.

Sin embargo, nos parece que la demandante lo que  requirió fue una esterilización y no que se le ayudara a planificar la familia, para lo cual debería haber consultado en conjunto con su marido. Además, como señala la sentencia de primera instancia, si a ella a se le informó que el procedimiento podía tener fallas era lógico que si no quería embarazarse, el marido debería haberse hecho una vasectomía. De esta manera, al quedar informar de las probabilidades de fallo del procedimiento, ella asumió el riesgo de quedar embarazada en caso de fracaso del procedimiento, que hemos de suponer fue correctamente ejecutado y si no pidió una asesoría o consulta para tratar de minimizar ese riesgo de fallo es lógico que sea ella quien soporte la posibilidad de falla del procedimiento de esterilización, más aún si el niño no tuvo la enfermedad genética de su hermana. 

La Corte en la sentencia ha incurrido en una falta que no podemos menos de calificar de grave, ya que ha modificado los hechos probados sin que se haya denunciado infracción a las leyes reguladoras de la prueba. La sentencia de primera instancia, confirmada por la de apelación, señala que no está probado que la demandante haya dado a conocer la razón de su esterilización, y que el incumplimiento del deber de información “tienen como base que el Servicio de Salud y sus dependientes estaban al tanto que la razón última de la paciente para solicitar la operación radicaba en la necesidad de evitar un nuevo embarazo, atendido el diagnóstico de picnodisostosis que afectaba a uno de sus hijos, sin embargo, la prueba rendida no permite acreditar tal circunstancia y, con ello, la base de sus conclusiones, toda vez que, si bien las testigos de la actora deponen en dicho sentido, ello les consta por lo que les habría manifestado la propia demandante, y no se ve corroborado por ninguna otra prueba que obre en el proceso, lo que viene a confirmar lo ya resuelto” (2º Juzgado Civil de Concepción, de 11 de febrero de 2019, rol C-8020-2017, cons. 18º). La Corte, en cambio, asume sin discutir que el Hospital Naval supo que el objetivo de la demandante era evitar que un hijo naciera con el mismo mal congénito que su hermana mayor, como queda de manifiesto en el considerando 7º de la sentencia de casación en que se señala “que en el Hospital Naval de Talcahuano no se le informó acerca de la posibilidad de que su cónyuge se sometiera a un procedimiento anticonceptivo masculino complementario, con la finalidad de reducir al mínimo la probabilidad de nuevo embarazo, tal como ella lo deseaba”, es decir, se da por cierto lo que la demandante alega en su recurso de casación en el sentido de que “La decisión de la paciente de prescindir de su aptitud reproductiva se originó en la enfermedad de su hija mayor, de 10 años de edad en aquella época, quien padece ‘picnodisostosis’, patología hereditaria y congénita que afecta el crecimiento y desarrollo óseo, y que posee altas probabilidades de afectar, de igual forma, a su futura descendencia”. O sea, la Corte da por probado un hecho que los jueces de la instancia tuvieron por no probados, a saber, que la demandante informó al Hospital Naval la razón específica por la que requería la esterilización, y así se asume en la sentencia de reemplazo ya que se señala que “a la actora no se le informó acerca de la posibilidad de que su cónyuge se sometiera a un procedimiento anticonceptivo masculino complementario, con la finalidad de minimizar la probabilidad de nuevo embarazo, tal como ella lo deseaba” (cons. 8º).

Otro elemento que resulta extraño es que la demandante dice que el niño que nace después de la esterilización en el Hospital Naval sería su tercer hijo con su marido, pero sólo se menciona la enfermedad de la hija mayor. Si el segundo hijo nació sin ninguna enfermedad, es al menos dudoso que se haya querido evitar que el tercero naciera con la enfermedad de la hermana mayor. Sin embargo, no encontramos nada en las sentencias ni de instancia ni de casación que se refieran a este hecho.