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Filiación en la ley Nº 21.400, de 2021. Una primera lectura

13 marzo, 2022

El 10 de marzo de 2022 entró en vigencia la ley Nº 21.400 que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo, pero que también regula la filiación, cambiando las denominaciones de padre y madre por la de progenitores.

Lamentablemente, en esta parte la reforma resulta confusa y poco clara, porque se mezclan criterios biológicos con meramente voluntarios.

Se establece que «tienen el estado civil de hijos respecto  de una persona aquellos cuya filiación se encuentra  determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código» (art. 33 CC), a lo que se agrega que «los padres y las madres de una persona son sus progenitores, respecto de los cuales se ha determinado una relación de filiación. Se entenderán como tales a su madre y/o padre, sus dos madres, o sus dos padres» (art. 34.1 CC). El “y/o” no es correcto gramaticalmente, ya que normalmente la proposición “o” incluye la suma y la opción.

La maternidad sigue determinándose por el parto (art. 183.1 CC), reconocimiento o sentencia judicial (art. 183.2 CC). La paternidad matrimonial se determina por la presunción de paternidad del marido, tratándose de matrimonios entre personas de distinto sexo (art. 184 CC), por reconocimiento o sentencia judicial (art. 186 CC).

Además, se establece una regla especial aplicable a las técnicas de reproducción asistida que dispone: «La filiación del hijo que nazca por la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, quedará determinada respecto de las dos personas que se hayan sometido a ellas.– No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta» (art. 182 CC).  Dejamos fuera la posibilidad de adopción, que se regulará en una ley especial.

La filiación matrimonial ha quedado restringida ya que según el art. 185, «la filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus progenitores, con tal que la maternidad o la paternidad de ambos estén establecidas legalmente en conformidad con los artículos 183 y 184, respectivamente», es decir, mediante el hecho del parto y la presunción de paternidad del marido. Y la filiación matrimonial que se determina por reconocimiento de ambos padres se acota a los hijos nacidos antes del matrimonio: «Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus progenitores, la filiación matrimonial queda determinada y por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad o la paternidad de ambos estén ya determinadas con arreglo al artículo 186 [por reconocimiento] o, en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo siguiente» (art. 185.2 CC).

Esto puede haber llevado al Registro Civil a interpretar que la filiación de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo no podría ser matrimonial, pero claramente esa es una lectura absurda, porque si es matrimonial la filiación de un hijo nacido antes del matrimonio y reconocido por ambos padres, con mayor razón debe ser matrimonial la del hijo nacido dentro del matrimonio de dos varones o de dos mujeres si es reconocido por ambos progenitores

El mayor problema lo representará la posibilidad de determinar la filiación por reconocimiento, ya que resultará complejo que dos mujeres o dos varones determinen su carácter de progenitores a través de la norma del art. 182, que supone que se pruebe que el niño o niña nació como producto de una técnica de reproducción asistida.

Así, una pareja lésbica en que una mujer es inseminada con semen de donante su maternidad podrá quedar determinada por el hecho del parto y su cónyuge podrá reconocer al hijo o hija y determinar la maternidad por este medio. Lo mismo sucederá con un matrimonio entre varones que para lograr un hijo recurren a la gestación por cuenta de otro, ya sea con gametos de uno o de ambos y óvulo de una mujer donante o de la misma gestante. La maternidad no podrá quedar determinada por el parto porque nadie exhibirá el certificado de parto, y los dos padres podrán reconocer al hijo al momento de la inscripción de nacimiento.

Lo que resulta más complejo es que podrán reconocerse niños o niñas que no hayan nacido como resultado de una técnica de reproducción asistida, con lo cual se eludirán los controles de la ley de adopción, lo que puede llegar a fomentar el tráfico infantil, ya que muchas veces madres en situación económica desmedrada renunciarán a sus hijos por prestaciones económicas.

El problema que se generará será cuando el reconocimiento no coincida con la filiación biológica. De esta manera la co-madre o el co-padre que no tienen relación biológica con el supuesto hijo quedará expuesto a una acción de impugnación, ya sea autónoma o incluida en una acción de reclamación de una progenitura distinta, ya que las acciones de filiación parten del presupuesto de que la filiación es un vínculo genético. Por ello, el art. 195 dispone que «la ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad». Si se posibilita la investigación es porque la filiación es un vínculo biológico, a lo que hay que añadir las pruebas periciales biológicas (arts. 199 y ss.).

La única concesión a la voluntad es la prueba de la filiación a la posesión notoria con tal que haya durado cinco años. No obstante, se dispone que la posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras; pero al mismo tiempo se señala que si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico (art. 201 CC). O sea, al final quedará todo dependiendo de lo que determinen los jueces de familia.

Además, el hijo menor de edad podría repudiar el reconocimiento, sin necesidad de juicio, por escritura pública, en el plazo de un año desde que, llegado a la mayoría de edad, supo del reconocimiento (art. 191 CC). Si ha sabido antes, tendrá un año desde que cumpla los 18 años.

Por cierto, si se prueba que el niño o niña ha sido concebido como resultado de una técnica de reproducción asistida y así consta en el Registro, esa determinación no podrá ser objeto de impugnación ni de una reclamación de otra filiación distinta.

Pero a su vez nos parece claro que el derecho a la identidad del hijo debiera prevalecer por lo que el inciso 2º del art. 182 debe ser interpretado restrictivamente. No debe aplicarse al hijo ya que tiene el derecho a conocer en la medida de lo posible al padre o madre biológicos. La Convención de Derechos del Niño, que dispone en forma expresa que “El niño será́ inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá́ derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” (art. 7.1) y que “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas” (art. 8.1).

Esto ha sido recogido en el Proyecto sobre garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia, que ya ha sido promulgado y será publicado en el Diario Oficial en los próximos días.

Su artículo 7 determina como un criterio del interés superior del niño, niña o adolescente: “e) La identidad del niño, niña o adolescente y las necesidades que de ella se derivan, sean éstas físicas, emocionales, sociales, culturales o de origen étnico”. El art. 26 que trata del derecho a la identidad dispone que “asimismo, tiene derecho a conocer la identidad de sus padres y/o madres, su origen biológico…” (art. 26 inc. 2º).

Si bien se regula el derecho de los niños adoptados a buscar a sus padres biológicos en el inciso 3º del mismo artículo, nada empece a que se reconozca este derecho a quien ha sido concebido mediante técnicas heterólogas, con gametos donados o mediante transferencia embrionaria o derechamente mediante un acuerdo de maternidad subrogada, que, por cierto, no puede ser considerado lícito en Chile, ni aunque sea “altruista, es decir, sin contraprestación ” –aunque ha habido sentencias de tribunales de familia que la legitiman (aunque se trata de juicios en la que las partes están coludidas)–. Esta invalidez  podrá burlarse si se hace en países que sí la admiten y luego se trae al niño al país.

Nota de actualización: con fecha 15 de marzo de publicó en el Diario Oficial la ley Nº 21.420, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia.

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De comadres y co-madres

8 octubre, 2017

El término “comadre” se usa para designar a la mujer que es madrina de bautizo del propio hijo y como paralelo al de “compadre”. En el último tiempo, ha adquirido otro significado aunque con un guión: co-madre, para designar a una mujer diversa de la madre a la que se atribuye una maternidad que no sustituye a la biológica sino que se agrega a ésta. Se trata de uno de los supuestos de la llamada “homomarentalidad” reivindicata por los movimientos pro gays.

Hace unos días Emma de Ramón junto a Gigliola Di Giammarino, con la cual había celebrado el 2015 un Acuerdo de Unión Civil, concurrieron a la oficina del Registro Civil de Providencia con el objeto de requerir que el hijo de Gigliola , nacido el 28 de septiembre, fuera inscrito también como hijo de Emma. El niño, a quien pusieron el nombre de Attilio, según sus propias declaraciones a los medios, fue concebido mediante una técnica inseminación artificial en la que se utilizaron espermios de un tercero “donante”.

Ante la negativa del Registro, Emma y otros integrantes del directorio de la Fundación Iguales, protestaron por lo que calificaron como una nueva forma de discriminación que “recae sobre los hijos de parejas del mismo sexo, anulando su derecho a alimentos, a visitas, e incluso a la herencia” (Carta de 4 de octubre en El Mercurio). Emma declaró a la prensa que “Pese a que Attilio ahora lleva el apellido de Ramón, yo sigo sin ser nada de él. Soy su madre, pero legalmente el Estado de Chile no le reconoce ese derecho de tener dos mamás, como le ocurre a cientos de niños de parejas del mismo sexo, quedando desprotegido”. Igualmente, se criticó que en el Registro Civil se inscribiera a Attilio como hijo de madre soltera, mientras que, conforme a la ley Nº 20.830, los que celebran un Acuerdo de Unión Civil dejan de ser solteros y pasan a tener el estado civil de conviviente civil.

Comencemos por aclarar este último punto. El Registro Civil sólo inscribe la determinación de la maternidad sin hacer referencia al estado civil de la madre. No existe la inscripción de “hijo de madre soltera”, como no la hay de hijo de madre viuda, ni hijo de madre divorciada. Tampoco existe la inscripción de hijo de madre casada. Lo de “madre soltera”, es una expresión meramente coloquial que no tiene ningún correlato legal.

En segundo lugar, debe señalarse que sorprende que se denuncie una desprotección de los derechos del niño cuando fue justamente la decisión de ambas convivientes la que determinó que fuera concebido por medio de gametos de un “donante” anónimo. Es decir, son ellas las que han colocado en situación de desprotección a Attilio, al privarlo de conocer a su padre y de tener las relaciones de parentesco y los derechos respecto de él y de su familia.

Para ello se recurrió a una técnica de reproducción humana que suele denominarse heteróloga y que a nuestro juicio debe ser considerada ilícita en el contexto del ordenamiento jurídico chileno, por vulnerar el principio de indisponibilidad del estado civil y por atentar contra el derecho fundamental del niño a conocer a sus padres, consagrado en el art. 7 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

No puede decirse que cuando la ley Nº 19.585, de 1998, introdujo en el Código Civil la norma del art. 182 se legalizaron estas prácticas. La referida norma se limita a determinar la filiación del hijo que ha sido concebido mediante ellas, pero sin pronunciarse sobre si son lícitas o no. El texto del precepto reza: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas”. Agrega que “No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.

Se observará que en ningún momento el legislador ha intentado regular la procedencia legal de estas técnicas biorreproductivas. Como consta en la historia de esta ley, lo que preocupaba a los parlamentarios era que, al permitirse ampliamente la investigación de la paternidad mediante el uso de las pruebas periciales biológicas (test de ADN), el varón que hubiera consentido en una fertilización in vitro o inseminación artificial con semen de un tercero podría impugnar su paternidad, lo que lograría con facilidad mediante una prueba de ADN de él y del niño. Igualmente, el tercero titular de los gametos podría reclamar su paternidad ofreciendo probar, test de ADN mediante, que él era el verdadero progenitor. El legislador estimó que estas acciones de impugnación o reclamación no deberían prosperar en atención al interés del hijo. De allí que, después de señalar que padre y madre son el hombre y la mujer que se someten a la técnica, dispone que la filiación así establecida no puede ser impugnada ni puede reclamarse una filiación diversa.

Pero aún si se no se compartiera esta tesis y se estimara que el art. 182 del Código Civil ha legalizado las técnicas de reproducción humana asistida “heterólogas”, tendría que convenirse en que la legalización sólo alcanza a las técnicas realizadas en parejas heterosexuales. La norma claramente habla de padre y madre y de hombre y mujer.

De esta manera, al momento de traer al mundo un niño por voluntad no de un hombre y una mujer, sino de dos mujeres, todos los que hayan participado en ello, incluido el médico o clínica donde se haya practicado, han incurrido en un actuar ilícito, y como sabemos nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa. Es más, incluso podría conjeturarse que el niño, una vez llegado a la mayoría de edad, podría interponer una demanda de indemnización de perjuicios en contra de los intervinientes por el daño que le ha habrá inferido la imposibilidad de conocer a su padre. Por cierto, también procedería que interpusiera una acción en contra de la clínica o el banco de semen para que se le revele la identidad de su padre, y luego entablar una acción de reclamación de filiación en contra de éste, para así acceder al estatuto filial y a los derechos que como hijo le corresponden.

Con lo dicho, se entiende que la aseveración de que al negarse a inscribir como madre a la pareja lésbica de la mujer que ha dado a luz sea una discriminación en contra de este niño, no es más que un recurso retórico falaz. La falacia consiste en una petición de principio cuando se sostiene que “los hijos de parejas del mismo sexo” son discriminados por no tener “derecho a alimentos, a visitas, e incluso a la herencia” de la conviviente de su madre. Como se verá, se parte de una petición de principio: que existen hijos de “parejas del mismo sexo”. Lo cierto es que la procreación entre personas del mismo sexo es biológicamente imposible. Los hijos resultan siempre de parejas formadas por un hombre y una mujer. En el caso que comentamos, Attilio no es hijo de la pareja formada por las Sras. de Ramón y Di Giammarino, sino de la pareja formada por esta última y el varón que aportó su semen. No hay discriminación porque ese niño no sea considerado hijo de la conviviente de su madre. La mera voluntad de querer criar al niño no basta para conferir el vínculo paterno o materno.

En el fondo, la idea de la co-maternidad implica una “deconstrucción” del vínculo filial que dejará de estar basado en la procreación y pasará a modelarse sobre la base de la mera voluntad de personas adultas que desean devenir en madres, sin considerar el interés del menor. Pero si el vínculo filial cambia su fundamento objetivo basado en la realidad biológica, y pasa a depender de la “voluntad” de querer ser padre o madre, no debería limitarse la co-maternidad a dos madres, y deberían aceptarse como madres todas las mujeres que manifiesten su intención de aparecer como tales respecto de un niño. Y lo mismo debería pasar respecto de la co-paternidad. Se observa, por tanto, que la llamada homoparentalidad en realidad conduce a la multiparentalidad y que un niño podría tener tres madres y cinco padres, sin contar que además estos podrían ir cambiando en el tiempo según si varía o no la “voluntad” de mantener el vínculo filial.

En el fondo, la petición de las Sras. De Ramón y Di Giammarino, que habían anunciado ya esta maniobra comunicacional antes del nacimiento de Attilio, pretende presionar al Ejecutivo y al Congreso para que se apruebe el proyecto de matrimonio entre personas del mismo sexo que incluye que un niño pueda tener dos padres o dos madres, y que modifica el art. 182 del Código Civil para permitir que se determine una doble maternidad en el caso en que una técnica bioreproductiva sea utilizada por dos mujeres.

Se advierte, sí, que el proyecto no dispone lo mismo para las parejas de hombres y puede decirse, en consecuencia, que contiene una discriminación contra las parejas homosexuales masculinas … Es que en el caso de los varones la co-paternidad implica tener que reconocer la técnica del arriendo de útero o maternidad subrogada, técnica que supone la cosificación y explotación de las mujeres más desvalidas. Ahí parece que el “progresismo”nacional ha visto un límite, al menos por ahora.

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Acuerdo de vida en pareja: ¿hacia un matrimonio paralelo?

16 noviembre, 2014

El proyecto de ley que establece lo que denomina Acuerdo de Vida en Pareja, a nuestro juicio, presenta desde su inicio un defecto estructural. Pretende alcanzar a la vez objetivos que en sí mismos son contradictorios. Uno es el regular los efectos de las uniones de hecho o no matrimoniales heterosexuales, porque se estima que hay muchas personas (se habla de dos millones) que, aunque pueden casarse, no lo hacen y quedan sin el amparo de la ley civil sobre todo en aspectos patrimoniales como la división de los bienes adquiridos durante la convivencia y la falta de participación en la sucesión del conviviente que muere.

Pero junto a ese objetivo está el de otorgar un reconocimiento simbólico (de dignidad, igualitario, etc.) como posible forma de familia a las parejas del mismo sexo.

Ambos objetivos eran y son contradictorios. Para incentivar a las uniones que pueden acceder al matrimonio a optar por un estatuto de protección alternativo era necesario ofrecer algo diferente al mismo matrimonio, un régimen muy desformalizado, ojalá alejado de los rituales y símbolos jurídicos de enlace conyugal y dirigido exclusivamente a lo patrimonial. Se trataba únicamente de proteger y dar beneficios patrimoniales y de seguridad social a los que conviven por el mero hecho de hacer vida en común, pero sin institucionalizar esa unión.

Pero si se seguía esta dirección el otro objetivo de dar un status de familia cuasimatrimonial a los convivientes del mismo sexo, no podía lograrse.

Estas dos tendencias compitieron durante la tramitación del proyecto en el Senado, y el resultado es que una ha salido plenamente triunfadora y la otra totalmente derrotada. La normativa que se propone para el Acuerdo de Vida en Pareja es un estatuto que sigue el modelo matrimonial, hasta llegar a instaurar una especie de matrimonio mimético o paralelo. Por lo demás, eso era de esperar, ya que los únicos que han hecho lobby parlamentario y en la opinión pública, han sido organizaciones que aspiran a representar a las parejas del mismo sexo.

El proyecto que salió del Senado es mucho más parecido al estatuto matrimonial que el presentado por el Ejecutivo. Todas las innovaciones lo acercan al matrimonio: su celebración se hace no ante notario, si no ante oficial del Registro Civil, se inscribe en ese registro, genera un estado civil (el de «pareja civil»), tiene impedimentos derivados del parentesco idénticos al matrimonio, los mismos vicios del consentimiento, se puede contraer por mandatario, no puede prometerse su celebración, su disolución da lugar a compensación económica, la muerte de uno de los convivientes da al otro los mismos derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente, los conflictos son resueltos por los jueces de familia, si son materias de su competencia. Se llega incluso a establecer, en una norma técnicamente muy deficiente, que si un hijo nace después de 180 días de celebrado y antes de 300 días de expirada su vigencia, se presumirá padre al conviviente varón (Ver texto).

Al aproximarse, hasta casi identificarse al menos parcialmente, con el estatuto matrimonial, el AVP no tendrá ningún impacto favorable en la regulación de las uniones de hecho que sean heterosexuales. Primero, porque para ser alcanzadas por este estatuto dichos convivientes deberían celebrar el acuerdo; si no lo celebran seguirán tal como están hoy. Más aún, la aprobación de este proyecto de ley podría significar un retroceso en el avance jurisprudencial que ha significado solucionar los problemas jurídicos más significativos que presentan. Si se aprueba esta ley, los jueces razonablemente podrán pensar que si no han accedido a regular su convivencia mediante el Acuerdo de Vida en Pareja es porque no han querido que su convivencia tenga los efectos de dicho estatuto y, por ejemplo, que no han querido que sus bienes pasen a ser comunes.

Lo que es más paradójico el estatuto cuasimatrimonial del AVP tampoco dejará conformes a los sectores que reclaman reconocimiento de mayores derechos a las personas con inclinación homosexual. Las organizaciones que dicen representarlos (Movilh, Fundación Iguales) lo han señalado expresamente, y debe agradecerse su franqueza: este sólo sería un primer paso hacia el acceso al nombre y al estatuto pleno del matrimonio, a la adopción de menores y a la homoparentalidad alcanzada a través de producir niños mediante técnicas de reproducción asistida. Más de allá de que no estemos de acuerdo con que el matrimonio deje de ser la unión de hombre y mujer orientada hacia los hijos y que afirmemos que todo niño tiene derecho a una filiación biparental: paterna y materna, debemos reconocer que, desde la perspectiva de las organizaciones “pro gay” y por mucho que en su contenido el AVP se haya aproximado al matrimonio, su existencia provocará una discriminación, si cabe más manifiesta que la actualmente existente: las parejas heterosexuales contarán con la posibilidad de optar entre AVP y matrimonio, mientras que a las parejas del mismo sexo sólo se les admitirá contraer AVP pero no matrimonio. Por eso nos parece ingenua –o tal vez una forma de autoengaño– la actitud de aquellas personas que piensan que conceder el AVP es una forma de preservar, aunque sea nominal y simbólicamente, el matrimonio para las uniones entre hombre y mujer.

Finalmente, hemos de advertir que, como lo prueba la experiencia francesa, los estatutos de unión civil con el tiempo contribuyen a minar la preferencia de las parejas heterosexuales por el matrimonio. Es decir, aquellos que estarían animados a formalizar su unión con un estatuto jurídico oficial, en vez de elegir el matrimonio comienzan progresivamente a optar por la unión civil. La razón es sencilla: la unión civil concede los mismos derechos y beneficios que el matrimonio, pero tiene un aire de “modernidad” y “progresismo” y resulta menos gravosa en responsabilidad y deberes. Es lo que sucederá, probablemente, de llegar a aprobarse el proyecto de ley del Acuerdo de Vida en Pareja. Aunque su estatuto sea mimético al matrimonio en cuanto a los derechos y beneficios, sobre todo de seguridad social y asistenciales, que son los que más interesan a la media de la población, tiene menos deberes y es más fácil de librarse de él. Por ejemplo, en materia de deberes personales, los convivientes no están sujetos al deber de vivir en el hogar común ni al de fidelidad, tampoco se deben alimentos. Además, no existe la posibilidad de sancionar el incumplimiento del deber de ayuda mutua mediante el divorcio, y su disolución queda a merced de la mera voluntad de cualquiera de las partes, sin necesidad de un plazo de cese de la convivencia ni de un proceso judicial previo.

En conclusión, de llegar a aprobarse este proyecto que, como hemos dicho tiene una deficiencia de origen, las uniones de hecho no tendrían ningún beneficio, más aún podrían sufrir un retroceso en lo que hasta ahora ha establecido la jurisprudencia, la tasa de matrimonio disminuiría y aumentaría progresivamente el número de parejas heterosexuales que elegirían el estatuto más atractivo del AVP, y no significaría tampoco una satisfacción de los intereses de los activistas pro derechos homosexuales, lo que seguirán abogando por el matrimonio, la adopción y la homoparentalidad, pero ahora desde una plataforma mucho más fuerte y empoderada, ya que si la sociedad permite a las uniones homosexuales acceder a un estatuto jurídico que es cuasimatrimonial, no se advierten razones lógicas para oponerse a que tengan la idoneidad necesaria obtener esos derechos en su plenitud.

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Madre hay una sola

21 abril, 2013

Hace varios años leí una historieta en la revista Condorito, que mostraba a Coné en la escuela que junto a sus compañeros debían hacer una composición sobre el tema, “madre hay una sola”. La profesora pedía a los alumnos que pasaran a exponer sus trabajos y varios de ellos hacían estupendo elogios a su madre y al hecho de que nadie podía reemplazarla en su papel único e indelegable. Le toca el turno a Coné, y para desconcierto del auditorio comienza diciendo que su mamá le pide que vaya al refigrerador y le traiga tres cervezas bien heladas para servir a unos invitados; Coné relata que acude presuroso a la cocina, abre el refrigerador y vé que hay una sola botella; dice entonces: “Madre, ¡hay una sola!”. Fin de la composición. Por cierto, la historieta finaliza con el consabido “¡Plop!” del resto de los personajes.

El chiste, que es viejo y repetido, muestra lo afincado que está en la cultura popular la identidad y la unicidad de la maternidad. Esta idea, sin embargo, está siendo puesta en cuestión por la ideología de género que parece querer deconstruir todas las características antropólogicas que se derivan de la diferencia de los sexos masculino y femenino y la realidad de su unión completaria en la procreación, que se proyecta en relaciones parentales binarias, de paternidad y maternidad.

Dos hechos noticiosos casi simultáneos revelan este desafío. En uno de ellos, una mujer recurre de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago porque el Registro Civil le ha negado la posibilidad de registrarla como madre del hijo que su pareja, otra mujer, ha concebido por medio de inseminación artificial con semen de donante. Su pretensión es que el hijo aparezca registrado sin padre, pero con dos madres. La Corte de Apelaciones declaró de plano inadmisible el recurso porque, con razón, sostuvo que se le estaba pidiendo que se reformara la ley civil, para lo cual no tenía competencia.

El otro hecho es el de un transexual que, según la información periodística, había cambiado legalmente su sexo de mujer a hombre, pero que había dado a luz a un hijo, ya que no se había sometido a ninguna operación de extirpación y remodelación de sus órganos reproductivos femeninos. Si fuera así, ¿cómo debería inscribir el Registro Civil la filiación del hijo? ¿Tendrá como madre a un hombre?, ¿o quedará sin madre y con dos padres: el que lo parió y el que lo engendró al convivir con el transexual?

Analicemos primero este segundo episodio. Hay que constatar primero que en Chile no existe la posibilidad legal de cambiar el sexo por el hecho de que la persona se sienta sicológicamente disconforme con el sexo biológico con el que nació. Lo que a veces se usa es la ley Nº 17.344, de cambio de nombre, para atribuir un nombre diverso al peticionario, pero ese cambio de nombre no incluye la modificación del sexo registrado en la partida de nacimiento. Podrá pasar de Sonia a Sergio, o de Sergio a Sonia, pero seguirá siendo mujer en el primer caso y varón en el segundo. Según el Movilh en algunos casos los jueces sí acceden a rectificar la partida de nacimiento en cuanto al sexo. Si esto fuera efectivo estaríamos ante una clara extralimitación de las facultades legales de los jueces, y esa resolución podría ser declara nula y restaurarse el sexo legal de la persona, que en definitiva es el que determina su genoma (sexo cromosómico). De este modo, en el caso del transexual que dio a luz habría que concluir que él sigue siendo mujer y que deberá ser considerado la madre del niño que dio a luz, maternidad que se determina por el hecho del parto (cfr. art.  183 del Código Civil).

En el caso de la pareja de lesbianas, no es posible acceder a la petición de la mujer a que se le reconozca como segunda madre del hijo de su compañera. Los roles parentales en nuestro ordenamiento jurídico son binarios: cada niño debe tener un único padre y una única madre. Puede ser que no tenga determinada la filiación respecto de uno de ellos o de ambos, pero no puede ser hijo de una pluralidad de padres ni de una pluralidad de madres. Incluso en los casos de maternidad subrogada, nadie ha propuesto como solución que el niño pueda tener más de una madre, y lo dificultoso del problema es identificar cuál de todas las mujeres intervinientes debe ser considerada como tal: la gestante, la titular del óvulo o la que encargó la gestación por cuenta ajena.

Tampoco puede ser aplicada la ley de adopción, ley Nº 19.620, ya que ésta si bien acepta que, a falta de matrimonios nacionales o extranjeros, una mujer soltera, viuda o divorciada pueda adoptar a un niño, la adopción no concurre con la filiación materna biológica del niño, sino que la sustituye. La adopción extingue la filiación biológica de origen.

El mismo precepto que en el Código Civil regula la filiación de los niños concebidos mediante aplicación de técnicas de reproducción humana asistida exige que el niño tenga un padre y una madre que coinciden con el hombre y la mujer que se sometieron a la técnica (art. 182 del Código Civil).

Un grupo de diputados de la UDI anunciaron un proyecto de reforma constitucional para introducir en nuestra Carta Fundamental la exigencia de que un menor sólo puede tener por padres a un hombre y una mujer. En realidad, dicha reforma no es necesaria, ya que, aunque nuestra Constitución no menciona expresamente esta exigencia, ella se entiende incluida en la protección a la familia y en el derecho de los padres a educar a sus hijos (arts. 1 y 19 Nº 10 Const.). Debe tenerse presente que el texto Constitucional debe ser complementado en materia de derechos fundamentales con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (art. 5º de la Constitución). Pues bien son muchos los instrumentos internacionales que claramente entienden que los vínculos de filiación son dos: de paternidad y maternidad, identificados con los sexos masculino y femenino. Así, por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica dispone en su art. 17 Nº 2  que “se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia”: es obvio que este texto establece la exigencia de que sean un hombre y una mujer los que se casen entre sí y que tengan hijos fundando una familia. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra La Mujer dispone, a su vez, que los Estados asegurarán a hombres y mujeres “los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos” (art. 16 Nº 1 letra d). La Convención de la Haya sobre la Protección de Menores y la Cooperación en materia de Adopción Internacional requiere que “el consentimiento de la madre.. se ha dado únicamente después del  nacimiento del niño” (art. 4 Nº 4) y establece que “El reconocimiento de la adopción comporta el reconocimiento: c) de la ruptura de vínculo de filiación preexistente entre el niño y su padre y su madre…” (art. 26 Nº 1). Finalmente, la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas señala que los Estados tomarán las medidas para prevenir y sancionar penalmente  “la apropiación… de niños cuyo padre, madre o representante legal son sometidos a una desaparición forzada, o de niños nacidos durante el cautiverio de su madre sometida a una desaparición forzada” (art. 25 Nº 1, letra a).

Las pretensiones de diluir en un concepto neutro y asexuado los vínculos de filiación deben ser rechazadas por vulnerar los principios fundamentales de la antropología de la familia, plenamente recogida por los textos internacionales, constitucionales y legales aplicables en nuestro ordenamiento jurídico. Cierto es –y sería bueno tenerlo en cuenta–, que a ello conducen los esfuerzos de equiparar las parejas homosexuales a formas de familia, sea reconociéndolas como matrimonios o como uniones cuasi-matrimoniales, al estilo del Acuerdo de Vida en Pareja que se tramita actualmente en nuestro Congreso Nacional.

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