El 10 de marzo de 2022 entró en vigencia la ley Nº 21.400 que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo, pero que también regula la filiación, cambiando las denominaciones de padre y madre por la de progenitores.
Lamentablemente, en esta parte la reforma resulta confusa y poco clara, porque se mezclan criterios biológicos con meramente voluntarios.
Se establece que «tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentra determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I de este Código» (art. 33 CC), a lo que se agrega que «los padres y las madres de una persona son sus progenitores, respecto de los cuales se ha determinado una relación de filiación. Se entenderán como tales a su madre y/o padre, sus dos madres, o sus dos padres» (art. 34.1 CC). El “y/o” no es correcto gramaticalmente, ya que normalmente la proposición “o” incluye la suma y la opción.
La maternidad sigue determinándose por el parto (art. 183.1 CC), reconocimiento o sentencia judicial (art. 183.2 CC). La paternidad matrimonial se determina por la presunción de paternidad del marido, tratándose de matrimonios entre personas de distinto sexo (art. 184 CC), por reconocimiento o sentencia judicial (art. 186 CC).
Además, se establece una regla especial aplicable a las técnicas de reproducción asistida que dispone: «La filiación del hijo que nazca por la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, quedará determinada respecto de las dos personas que se hayan sometido a ellas.– No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta» (art. 182 CC). Dejamos fuera la posibilidad de adopción, que se regulará en una ley especial.
La filiación matrimonial ha quedado restringida ya que según el art. 185, «la filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus progenitores, con tal que la maternidad o la paternidad de ambos estén establecidas legalmente en conformidad con los artículos 183 y 184, respectivamente», es decir, mediante el hecho del parto y la presunción de paternidad del marido. Y la filiación matrimonial que se determina por reconocimiento de ambos padres se acota a los hijos nacidos antes del matrimonio: «Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus progenitores, la filiación matrimonial queda determinada y por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad o la paternidad de ambos estén ya determinadas con arreglo al artículo 186 [por reconocimiento] o, en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo siguiente» (art. 185.2 CC).
Esto puede haber llevado al Registro Civil a interpretar que la filiación de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo no podría ser matrimonial, pero claramente esa es una lectura absurda, porque si es matrimonial la filiación de un hijo nacido antes del matrimonio y reconocido por ambos padres, con mayor razón debe ser matrimonial la del hijo nacido dentro del matrimonio de dos varones o de dos mujeres si es reconocido por ambos progenitores
El mayor problema lo representará la posibilidad de determinar la filiación por reconocimiento, ya que resultará complejo que dos mujeres o dos varones determinen su carácter de progenitores a través de la norma del art. 182, que supone que se pruebe que el niño o niña nació como producto de una técnica de reproducción asistida.
Así, una pareja lésbica en que una mujer es inseminada con semen de donante su maternidad podrá quedar determinada por el hecho del parto y su cónyuge podrá reconocer al hijo o hija y determinar la maternidad por este medio. Lo mismo sucederá con un matrimonio entre varones que para lograr un hijo recurren a la gestación por cuenta de otro, ya sea con gametos de uno o de ambos y óvulo de una mujer donante o de la misma gestante. La maternidad no podrá quedar determinada por el parto porque nadie exhibirá el certificado de parto, y los dos padres podrán reconocer al hijo al momento de la inscripción de nacimiento.
Lo que resulta más complejo es que podrán reconocerse niños o niñas que no hayan nacido como resultado de una técnica de reproducción asistida, con lo cual se eludirán los controles de la ley de adopción, lo que puede llegar a fomentar el tráfico infantil, ya que muchas veces madres en situación económica desmedrada renunciarán a sus hijos por prestaciones económicas.
El problema que se generará será cuando el reconocimiento no coincida con la filiación biológica. De esta manera la co-madre o el co-padre que no tienen relación biológica con el supuesto hijo quedará expuesto a una acción de impugnación, ya sea autónoma o incluida en una acción de reclamación de una progenitura distinta, ya que las acciones de filiación parten del presupuesto de que la filiación es un vínculo genético. Por ello, el art. 195 dispone que «la ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad». Si se posibilita la investigación es porque la filiación es un vínculo biológico, a lo que hay que añadir las pruebas periciales biológicas (arts. 199 y ss.).
La única concesión a la voluntad es la prueba de la filiación a la posesión notoria con tal que haya durado cinco años. No obstante, se dispone que la posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras; pero al mismo tiempo se señala que si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico (art. 201 CC). O sea, al final quedará todo dependiendo de lo que determinen los jueces de familia.
Además, el hijo menor de edad podría repudiar el reconocimiento, sin necesidad de juicio, por escritura pública, en el plazo de un año desde que, llegado a la mayoría de edad, supo del reconocimiento (art. 191 CC). Si ha sabido antes, tendrá un año desde que cumpla los 18 años.
Por cierto, si se prueba que el niño o niña ha sido concebido como resultado de una técnica de reproducción asistida y así consta en el Registro, esa determinación no podrá ser objeto de impugnación ni de una reclamación de otra filiación distinta.
Pero a su vez nos parece claro que el derecho a la identidad del hijo debiera prevalecer por lo que el inciso 2º del art. 182 debe ser interpretado restrictivamente. No debe aplicarse al hijo ya que tiene el derecho a conocer en la medida de lo posible al padre o madre biológicos. La Convención de Derechos del Niño, que dispone en forma expresa que “El niño será́ inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá́ derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” (art. 7.1) y que “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas” (art. 8.1).
Esto ha sido recogido en el Proyecto sobre garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia, que ya ha sido promulgado y será publicado en el Diario Oficial en los próximos días.
Su artículo 7 determina como un criterio del interés superior del niño, niña o adolescente: “e) La identidad del niño, niña o adolescente y las necesidades que de ella se derivan, sean éstas físicas, emocionales, sociales, culturales o de origen étnico”. El art. 26 que trata del derecho a la identidad dispone que “asimismo, tiene derecho a conocer la identidad de sus padres y/o madres, su origen biológico…” (art. 26 inc. 2º).
Si bien se regula el derecho de los niños adoptados a buscar a sus padres biológicos en el inciso 3º del mismo artículo, nada empece a que se reconozca este derecho a quien ha sido concebido mediante técnicas heterólogas, con gametos donados o mediante transferencia embrionaria o derechamente mediante un acuerdo de maternidad subrogada, que, por cierto, no puede ser considerado lícito en Chile, ni aunque sea “altruista, es decir, sin contraprestación ” –aunque ha habido sentencias de tribunales de familia que la legitiman (aunque se trata de juicios en la que las partes están coludidas)–. Esta invalidez podrá burlarse si se hace en países que sí la admiten y luego se trae al niño al país.
Nota de actualización: con fecha 15 de marzo de publicó en el Diario Oficial la ley Nº 21.420, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia.
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