Desde hace ya varios años la Corte Suprema ha ido estrechando cada vez más la procedencia de la acción de precario, que se había usado para subsanar las restricciones que sufre la acción reivindicatoria que supone que el demandado debe ser poseedor de la cosa, sin que proceda tampoco la acción de restablecimiento que, aunque procede contra el mero tenedor, supone un despojo violento.
De allí que los abogados desde ya hace bastante tiempo han interpretado el inc. 2º del art. 2195 del Código Civil para pedir la restitución de un bien de propiedad que es retenido por un mero tenedor sin título que legitime esa tenencia.
La construcción es una acción que se asimila a la acción que procede ante la restitución de un comodato. El art. 2194 dispone que “El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo”, y se entiende que es precario “cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución” (art. 2195 inc. 1º CC). De esta manera, en el comodato precario el comodante puede pedir la restitución a su solo arbitrio y en cualquier momento. Aparece así la norma que ha dado lugar a la llamada acción de precario: “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño” (art. 2195 inc. 2º CC). Se trata de un precepto mínimo que figura al final de la regulación del contrato de comodato (título XXX del libro IV), pero que ha sido objeto de una abundantísima jurisprudencia, comentarios e incluso monografías.
Como vemos, para que proceda la acción de precario el demandante debe ser dueño de una cosa, el demandado debe ser mero tenedor de esa cosa ajena, no debe existir un contrato que legitime esa tenencia y esta debe tener por causa o la ignorancia del dueño o su mera tolerancia. La jurisprudencia, sin embargo, ha ido ampliando la expresión “sin previo contrato” señalando que puede tratarse de un contrato que explique la tenencia (como una promesa de venta con entrega), o de un contrato con un tercero que no sea el demandante, o simplemente de un título aunque no sea un contrato, como por ejemplo una resolución administrativa de regularización, un decreto supremo, una asignación de casa en las Fuerzas Armadas, etc. Incluso varias veces ha señalado que el matrimonio puede servir de título a la mujer que vive en la casa del marido aunque el matrimonio ya se haya extinguido por divorcio y el inmueble no sea de la sociedad conyugal. Al mismo tiempo, ha señalado que si hay un título entonces no concurre el requisito de que la tenencia proceda sólo por mera tolerancia del dueño, ya que esta debe interpretarse de manera estricta en el sentido de que el dueño no tenía razón o motivo alguno para impedir la tenencia y que ésta sólo fue posible porque el propietario soportó esa situación de hecho.
Se observa, entonces, que la jurisprudencia va en camino a dejar la acción de precario como una acción excepcionalísima, dejando al propietario en una situación insostenible.
Es lo que nos parece ha juzgado la Corte Suprema al acoger un recurso de casación en el fondo contra la sentencia de Corte de Apelaciones de Rancagua, que a su vez había confirmado la sentencia de primera instancia por la que se había acogido la acción de precario en que la demandada alegaba como título que justificaba su tenencia la relación de convivencia que había mantenido con el demandante (sentencia de 21 de enero de 2021, rol N°2570-2020).
Los hechos son los siguientes: Dante demanda de precario a Evelyn pidiendo que se le restituya el inmueble ubicado en el conjunto habitacional denominado Villa Hermosa, de Rancagua, que adquirió por compraventa y que se encuentra inscrito a su nombre en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Rancagua del año 2010. La demandada señala que ha ocupado el inmueble por más de diez años en razón de haber mantenido con el demandante una relación sentimental de una duración similar al tiempo de uso del inmueble y que incluso es carga de Dante en su Isapre.
Las sentencias de instancia señalaron que era de cargo de la demandada probar el título que justificaba su tenencia y que, si bien, había probado la relación sentimental con el actor, esa relación no era suficiente para justificar el uso del inmueble, porque tales hechos no configuran un título oponible al actor que autorice la ocupación.
La demandada interpuso un recurso de casación en el fondo alegando que la sentencia de la Corte de Apelaciones había infringido el art. 2195 inc. 2º al considerar insuficiente como título justificatorio de la tenencia la relación de convivencia de la demandada con el actor. La Corte Suprema (Primera Sala, integrada por los ministros Juan Eduardo Fuentes, Adelita Rabanales, Rodrigo Biel y los abogados integrantes Jorge Lagos y Antonio Barra) focaliza el conflicto en el concepto de mera tolerancia: “la controversia jurídica radica en determinar si los hechos asentados en la causa se encuadran dentro de la hipótesis de mera tolerancia que habilita al dueño de una propiedad para accionar de precario contra el o los ocupantes” (cons. 6º).
La Corte centra el tema no en el “sin contrato previo” si no en la tolerancia, y hace depender el título de la mera tolerancia. Esto queda de manifiesto en el siguiente razonamiento: “cuando el inciso 2° del artículo 2195 del Código Civil señala que constituye precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño, debe entenderse que la expresión mera tolerancia está aludiendo a la ausencia de un título que justifique la tenencia, mas no necesariamente a la existencia de una convención celebrada entre las partes. En este punto resulta pertinente tener en especial consideración que la referida disposición señala que constituye también precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato, por ende, es un presupuesto de la esencia del precario la absoluta y total carencia de cualquier relación jurídica entre el propietario y el ocupante de la cosa, es decir, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. Consecuencialmente, la cosa pedida en la acción de precario, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la ausencia absoluta de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y su dueño o entre aquél y la cosa misma” (cons. 10º).
Curiosamente, la Corte señala como nexo jurídico entre el demandante y la demandada una relación que es meramente fáctica: “la tenencia del inmueble se justifica en la relación de convivencia preexistente, en virtud de la cual la demandada fue autorizada para ocupar el inmueble por el propio actor. Consecuencialmente, al contrario de lo expuesto en la demanda de precario, los hechos dan cuenta de un claro vínculo entre el propietario y la ocupante de la cosa, lo cual se contrapone a una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada” (cons. 12º).
El fallo concluye que se ha cometido infracción de ley que influye en lo dispositivo por lo que casa la sentencia, y dicta una sentencia de reemplazo por la cual revoca la sentencia de primera instancia y rechaza la demanda de precario. Se sustenta en los mismos razonamientos de la sentencia de casación y reitera que “la ocupación del inmueble encuentra su justificación en el vínculo jurídico entre el propietario y el ocupante de la cosa, lo cual se contrapone a una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, motivo por el cual no se reúne uno de los elementos de la esencia del precario” (Nº 7).
Nuevamente, la Corte califica de vínculo jurídico una convivencia que es claramente una situación fáctica. Con ello reduce al mínimo la operatividad de esta acción, ya que omite la exigencia de un título que debe ser jurídico para justificar la tenencia y se interpreta la mera tolerancia como una actitud pasiva que no tiene motivación alguna para soportar que el tenedor use una cosa ajena. Pero esto es muy inusual en la práctica, ya que siempre hay un motivo para que el dueño tolere que alguien use una cosa suya, como es beneficiar a un hijo o un pariente, a un vecino, a un amigo, o a alguien que ya estaba en el inmueble cuando el demandante lo adquirió porque era conviviente, familiar o amigo del anterior dueño, etc.
En un caso como éste es seguro que la Corte ha querido hacer justicia en el caso concreto evitando que la mujer sea desalojada de la casa en la que ha vivido por tantos años, pero lo ha hecho al costo de no respetar el sentido claro del art. 2195 inc. 2º del Código Civil, y además de inferir un daño al dueño de la propiedad, que tendrá que soportar que una persona con la que no tiene ningún vínculo jurídico con él use a perpetuidad y de manera gratuita el inmueble, sin que tenga posibilidad de enajenarlo ya que ningún tercero lo comprará en su valor comercial y el precio será castigado fuertemente, ya que ese tercero tendrá que pensar en que se está comprando también un juicio para desalojar a la ocupante actual.
No vemos qué acción podría ejercer el demandante para recuperar la propiedad: no procede la reivindicatoria porque la demandada no es poseedora, no puede pedir la acción de restablecimiento porque la tenencia no es consecuencia de un despojo violento (art. 928 CC). Podría acudir a la acción reivindicatoria contra el injusto detentador del art. 915 del Código Civil, pero la mayor parte de la doctrina opina que no es una acción sino que solamente se dispone la aplicación de las reglas de prestaciones mutuas a la acción que tiene el que concedió la mera tenencia para recuperar la cosa, como la acción de restitución del arrendamiento, del comodato o del depósito.
En fin, nos parece que la restauración de la eficacia práctica de la acción de precario debiera pasar por hacer depender la mera tolerancia de la falta de contrato previo, que debe ser un contrato que justifique la tenencia y transforme en lícita la retención de la cosa por el mero tenedor; en principio, debe tratarse de un contrato que sea título de mera tenencia, como el arrendamiento, el comodato, el depósito, la prenda civil o derechos reales como el usufructo, uso y habitación. El mismo Código Civil enumera algunos de estos contratos o derechos que son títulos de mera tenencia: “El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece” (art. 714.1 CC). Además, es necesario que ese título no haya perdido vigencia, aunque debe considerarse subsidiaria de las acciones de restitución que procederían por la terminación del contrato, por ejemplo, si quien interpone la acción es un tercero que no ha contratado con el demandado. Para equiparar un título al contrato previo debe ser un instrumento que haya asignado expresamente la tenencia al demandado y que, por tanto, tenga efectos jurídicos para legitimar la tenencia. No son idóneos el matrimonio ni menos la simple convivencia no matrimonial que es una situación de hecho y que no es título que habilite a usar un inmueble. La sociedad conyugal sólo podría ser título si el matrimonio se ha disuelto, el inmueble es social y la mujer que lo ocupa ha devenido en comunera.
Si hay un contrato previo se excluye necesariamente que la tenencia se deba a ignorancia o mera tolerancia del dueño. Si no lo hay, entonces la tenencia no tiene otra explicación que la ignorancia o mera tolerancia del dueño, y procede la acción de precario.
Como consejo práctico, quizás sea útil a quienes demandan de precario interponer en subsidio la acción reivindicatoria contra injusto detentador del art. 915 del Código Civil, y en subsidio una acción general de dominio basada en la existencia del derecho de propiedad.
Derecho y Academia 