Más de tres años de estudio y tramitación demandó el proyecto de ley que pretendía suprimir el plazo de espera que, según el Código Civil, debía respetar la mujer una vez disuelto su matrimonio para volver a casarse, recogido en el art. 128, y más adelante en el art. 11 de la ley Nº 20.830, sobre Acuerdo de Unión Civil. Las mociones que finalmente serían aprobadas como ley fueron presentadas el año 2017, una el 7 de marzo (Boletín N°11126-07) y otra el 5 de diciembre (Boletín N°11522-07). El proyecto fue publicado en el Diario Oficial como ley Nº 21.264 el 11 de septiembre de 2020.
Antes de entrar al examen de la supresión del impedimento y del nuevo inciso que se agrega al art. 184 del Código Civil y de la frase añadida al art. 21 de la ley Nº 20.830, nos parece conveniente revisar la historia de esta prohibición de casarse que afectaba a la mujer.
El impedimento aparece ya en el derecho romano, pero el plazo de espera de la viuda es de 10 meses, aunque más tarde se extiende a un año (Código de Justiniano 5.9.2). Se aducen dos razones: el luto que la mujer debe observar en memoria de su marido fallecido y evitar la “turbatio sanguinis” que podría suceder si la mujer se casa y tiene un hijo cuyo nacimiento sea anterior a los 300 días de disuelto el matrimonio anterior pero después de los 180 días de contraído el segundo. En tal caso, la presunción pater is est quem nuptiae demonstrant favorecería a dos posibles padres: el marido anterior premuerto y el nuevo que está vivo. Si se casaba antes del plazo, la mujer y el nuevo marido incurrían en pena de infamia, aunque el matrimonio era válido (Digesto 3.2.11).
Con el advenimiento del cristianismo el matrimonio pasó a regularse por el derecho canónico que, por la influencia de la doctrina de San Pablo (I Cor. 7, 9) permitió que las viudas se casaran incluso dentro del año de luto sin sufrir sanción alguna (Decretales de Gregorio IX, 4.21.4).
Pero las antiguas leyes castellanas retomaron el impedimento estableciendo un plazo de espera de un año: así el Fuero Juzgo (3.2.1), el Fuero Real (3.3.13) y las Partidas (P. 4.12.3; 7.6.3). En cambio, en la Novísima Recopilación se revocan estas disposiciones para decretar que la mujer puede casarse en cualquier tiempo después de la muerte de su marido (Nov. R. 10.2.4). Según informa Pothier en el antiguo derecho francés tampoco se prohibía ni sancionaba a la mujer por pasar a nuevas nupcias después de la muerte de su marido, aunque se adoptaban precauciones para evitar que los hijos resultaran burlados en sus derechos por donaciones que pudiera hacer la mujer al nuevo marido (edicto del rey Francisco II de 1560 : Pothier, Traité du Contrat de Mariage, Nº 530 y 532 y ss. ).
Con la codificación volvió a resurgir el impedimento, partiendo por el Código francés que fijó un plazo de 10 meses (art. 228), seguido por otros Códigos de la época como el italiano de 1865 (art. 57), el argentino de 1870 (art. 236), el español de 1889 (art. 45) hasta llegar incluso al Código Civil alemán de 1900 (§ 1313). La mayoría de estos códigos fijan un plazo de 300 días desde la disolución del matrimonio anterior, y las sanciones varían desde incapacidades sucesorias hasta responsabilidad por los perjuicios.
No extraña así que nuestro Código haya recibido el impedimento de segundas nupcias de la viuda, pero resulta curioso que no aparecía en el Proyecto de 1853, aunque sí se daban dos reglas una para resolver la paternidad del hijo que nacía antes de 300 días de disuelto el matrimonio anterior, dejando la decisión al juez (art. 224) y otra para disponer que la mujer y el nuevo marido serían responsables solidariamente de los perjuicios que se causaren a terceros por la incertidumbre de la paternidad si la mujer se casaba dentro de los 130 días subsiguientes a la disolución del matrimonio anterior (art. 225). Bello anota como fuente a la primera regla “Lara, Comp. Vitae, 12” (se refiere al jurista castellano Ildefonso Pérez de Lara) e ilustra la regla con un ejemplo. En el fondo, la mujer podía casarse en el plazo de 130 días, pero si tenía un hijo que podía atribuirse a los dos maridos respondía de los perjuicios. Era una manera implícita de establecer un plazo para evitar la turbatio sanguinis.
El impedimento propiamente tal aparece en el llamado Proyecto Inédito (resultado de la Comisión revisora) y ahora se observa que el plazo se extiende a 270 días, aunque se contempla la posibilidad de abreviarlo si hubiere sido imposible el acceso del marido a la mujer, así como un mandato a la autoridad eclesiástica de no permitir el matrimonio de la viuda sin que justifique no estar comprendida en este impedimento (art. 148 y 149). Se mantienen las reglas sobre solución del conflicto de paternidades (art. 225) y sobre responsabilidad por los perjuicios aunque ésta señala que afecta a la mujer que “antes del tiempo debido” se hubiere casado y su nuevo marido (art. 226).
Finalmente, en el Código Civil aprobado se consideraron los mismos textos que los del Proyecto Inédito en los arts. 128 y 129 No obstante, Bello cumpliendo la misión de depurar de erratas el Código aprobado cambió la expresión “viuda” por “mujer” teniendo en cuenta que la regla se aplicaba a todos los casos de nuevo matrimonio y no sólo de disolución por muerte del marido. Las reglas sobre decisión judicial de la paternidad y responsabilidad solidaria por la infracción del impedimento quedaron situadas en los arts. 200 y 201.
Durante la vigencia del Código estos artículos habían tenido sólo dos variaciones. La primera se debe a la Ley de Matrimonio Civil de 1884 que instauró el matrimonio civil obligatorio. El art. 129 pasó a decir “El oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá…”. La reforma se llevó a cabo por la ley Nº 7.612, de 1943. La segunda intervención la realizó la ley Nº 19.585 que trasladó con ajustes los arts. 200 y 201 y los ubicó como incisos primero y segundo del art. 130, poniéndolo a continuación de los arts. 128 y 129 que regulaban el impedimento.
En todo caso es un hecho que, con la aprobación del divorcio vincular que puede proceder después de largo tiempo de separación entre los cónyuges, esta diferencia entre el hombre, que puede casarse inmediatamente después, y la mujer que debe esperar 270 días, se percibía cada vez más como discriminatoria. A lo que había que agregar que las pruebas biológicas de la paternidad o maternidad han progresado enormemente por lo que el peligro de la confusión de paternidad, de llegar a suceder puede ser solucionado mucho más fácilmente que en la antigüedad. La turbatio sanguinis hoy en día ya no representa una justificación seria para una desigualdad tan fuerte entre los sexos. De allí que muchas legislaciones han ido suprimiendo la prohibición y estableciendo una regla para resolver un posible conflicto de paternidades. Sobre esto nos referimos en este mismo blog cuando la Cámara de Diputados aprobó el proyecto:
Finalmente, prevaleció el criterio general del BGB y del Código Civil de Quebec que dan primacía a la presunción que favorece al nuevo marido, aunque con algún matiz.
La nueva ley ha derogado los arts. 128, 129 y 130 inciso 2º del Código Civil. Se mantiene el inciso 1º del art. 130 que dispone que “Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el juez decidirá, tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de facultativos serán decretados si así se solicita”.
Se agrega un nuevo inciso al art. 184 del Código Civil que queda de la siguiente manera:
“Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido.
Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.
Si la mujer contrae sucesivamente dos matrimonios y da a luz un niño después de celebrado el segundo, se presumirá hijo del actual marido, cualquiera que sea el plazo que haya transcurrido desde la disolución del primer matrimonio, sin perjuicio del derecho del actual marido para desconocer esta paternidad si se dan los supuestos previstos en el inciso segundo. Desconocida así la paternidad, se presumirá padre al marido del antecedente matrimonio, siempre que el niño haya nacido dentro de los trescientos días siguientes a su disolución.
La paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII” (en cursiva el inciso agregado).
La solución al conflicto de presunciones de paternidad se resuelve a favor del actual marido ya que aunque el niño nazca en el plazo de 300 días de disuelto el matrimonio anterior se presumirá hijo del nuevo marido. Si el niño nace dentro de los 180 días de celebrado el nuevo matrimonio el marido puede ejercer la acción de desconocimiento si prueba que al tiempo de casarse no tuvo conocimiento del embarazo de la mujer y no ha reconocido al niño por actos positivos después de nacer. La acción debe sujetarse a los plazos y forma de la acción de impugnación de la paternidad sin que sea necesario probar que no es el padre; le bastará acreditar que ignoraba la preñez de la mujer al tiempo del matrimonio. Si esta acción es acogida, entonces recupera vigencia la presunción de paternidad del marido anterior si el niño ha nacido dentro de los 300 días siguientes a la disolución de ese matrimonio.
Para los acuerdos de unión civil sucesivos o de acuerdos de unión civil sucedidos o precedidos de un matrimonio, se agrega una oración al art. 21 de la ley 20.830 que disponía que “Para efectos de la presunción de paternidad, en caso de convivientes civiles de distinto sexo se estará a las normas que la regulan en el artículo 184 del Código Civil”. y ahora se añade: “Lo anterior también se aplicará tratándose de acuerdos de unión civil sucesivos, de matrimonio seguido de acuerdo de unión civil y de acuerdo de unión civil seguido de matrimonio”.
La redacción del nuevo inciso del art. 184 fue tomada por la Comisión de Constitución del Senado de una minuta que hiciéramos llegar en su momento a su Presidente, y que fue acogida por los integrantes de dicha comisión (2º informe de Comisión de Constitución del Senado de 3 de agosto de 2020: Ver texto). Pero debe tenerse en cuenta que la minuta informaba sobre un proyecto que en ese momento daba primacía total a la presunción de paternidad del nuevo marido, por lo que nuestra sugerencia fue que en caso de desconocimiento recuperara vigor la presunción de paternidad del primer marido. Lo planteamos de manera limitada para que pudiera ser acogida, y al parecer eso se logró. Veremos, luego, si es posible ampliar esa recuperación de vigor de la presunción de paternidad del anterior marido en otras casos en los que el niño quede sin filiación paterna determinada.
En general, la reforma puede considerarse correcta desde el punto de vista técnico-legislativo. No obstante, podría cuestionarse que no se haya derogado totalmente el art. 130 porque lo que dispone ahora no agrega nada a lo que ya se podía deducir de la modificación al art. 184. Además, se mantiene una norma que es propiamente de filiación en la regulación del impedimento de segundas nupcias del padre o madre que vuelve a casarse teniendo hijos bajo su patria potestad o tutela o curaduría.
Se podría preguntar si cuando el actual marido impugna la paternidad del niño que nace dentro de los 300 días después de la disolución del matrimonio anterior, ¿revive también la presunción de paternidad del primer marido? Nos parece que ello no es posible ya que la ley soluciona el conflicto de presunciones de paternidad estimando que sólo opera en estos casos la presunción que afecta al marido del matrimonio sucesivo, de modo que si este impugna su paternidad ya sea que el niño nazca dentro de 180 días o después pero dentro de los 300 días de disuelto el primer vínculo, la norma ya operó al señalar como padre al marido actual, sólo que la presunción fue descartada por la prueba en contrario. No recupera vigor la presunción del primer marido por aplicación del inciso primero del art. 184, porque éste ya no puede aplicarse al haber una norma especial que dio preferencia a una de las presunciones en conflicto y que ya operó, aunque luego fuera dejada sin efecto por una acción judicial.
Además, debe considerarse que la reviviscencia de la presunción de paternidad del marido anterior es una excepció y como tal debe aplicarse restrictivamente.
En el caso en que se aplique la presunción del antecedente marido –desconocimiento de la paternidad del marido actual–, éste mismo si vive o sus herederos u otros perjudicados si ha muerto, podrán impugnar esa paternidad, pero los plazos de los arts. 212 y 213 se contarán desde que se acoja la acción de desconocimiento de la paternidad del marido del matrimonio posterior.
Se sostendrá que si se impugna la paternidad por parte del actual marido el niño quedará sin padre determinado. Pero este problema se soluciona si el hijo o su representante reclaman la del marido antecedente, aunque deberán acreditar esa paternidad y no podrán hacer uso de la presunción pater is est. Si el anterior marido ha muerto, se abrirá la discusión sobre si se aplica el art. 317 y se puede emplazar a los herederos o si se aplica el art. 206 por lo que la acción contra los herederos sólo sería admisible en el caso de que el niño sea póstumo o nazca en los 180 días de fallecido el padre. En este último caso, el plazo de tres años se contará desde que quede firme la sentencia que acoge la acción de impugnación de la paternidad del marido sucesivo.
Se entiende, sin embargo, que se trata de supuestos que difícilmente ocurrirán en la práctica, por lo que estas discusiones serán relevantes sólo para efectos dogmáticos o teóricos.
Derecho y Academia 