En una reciente entrevista en Radio Cooperativa la animadora de televisión, Karla Constant, contó que se casaría por segunda vez, después de haberse divorciado de su primer marido con el que vivió en Buenos Aires. Ante la extrañeza de la entrevitadora habló en tono de indignación del plazo que la ley impone a la mujer para contraer nuevo matrimonio después de que se ha decretado un divorcio por cese de la convivencia. Manifestó que le parecía discriminatorio, por afectar sólo a la mujer, y además ridículo ya que cualquier problema relacionado con una posible confusión de paternidades podía resolverse con exámenes de A.D.N. (Ver video).
Aunque la entrevistadora dudaba de que lo que le decía Karla fuera efectivo, es cierto que el art. 128 del Código Civil dispone que cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no puede pasar a otras nupcias antes del parto, o, no habiendo señales de preñez, antes de cumplirse los 270 días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. La norma permite descontar de dicho plazo “los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer”.
Aunque la sanción a la transgresión del impedimento no es la nulidad del matrimonio contraído, sino la indemnización de los perjuicios que puede originar la incertidumbre de la paternidad, en la práctica la mujer divorciada no podrá casarse ya que lo impedirá el Registro Civil. El art. 129 del Código Civil dispone que el oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento. La forma más sencilla de acreditarlo es esperando los 270 días posteriores a fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de divorcio y su subinscripción al margen de la inscripción del matrimonio que se disuelve.
¿Cuál es el fundamento de este plazo? La justificación de esta limitación temporal al derecho de contraer matrimonio, que no se aplica sólo en caso de divorcio sino respecto de otras causales de terminación del matrimonio como la muerte y la nulidad, es evitar el riesgo de que nazca un niño cuya paternidad sea atribuida legalmente a dos varones: el anterior marido y el nuevo. El anterior marido sería el padre si se considera que se presume la paternidad del marido cuando el hijo nace antes de los 300 días de disuelto el matrimonio; pero a la vez lo sería el segundo marido ya que también se presume que el marido es el padre cuando el niño nace una vez contraído el matrimonio (art. 184 del Código Civil). Esta “doble paternidad” no puede resolverse tan fácilmente, aun en nuestra época en que contamos con las pruebas periciales biológicas, porque en todo caso se necesitará un proceso judicial, donde también puede entrar a jugar como medio de prueba la posesión notoria, que incluso puede prevalecer sobre los tests genéticos (art. 201 del Código Civil).
Como el problema de confusión de paternidades sólo se da cuando la mujer se vuelve a casar, parece lógico que las medidas para evitarlo se centren en ella, exigiéndole que distancie su nuevo matrimonio del anterior. La acusación de regla discriminatoria no puede prosperar ya que sólo hay discriminación si la diferencia no tiene una razón que la justifique, y este caso sí la hay. Un plazo tan breve, de 9 meses, no parece tampoco una medida excesivamente gravosa o desproporcionada para el fin que se intenta obtener.
Otra cuestión es si subsiste esta razón cuando el primer matrimonio se disuelve por un divorcio obtenido por cese de la convivencia. En principio, podría parecer que no, en atención a que para que se decrete este divorcio debe haber pasado un plazo de tres años, si sólo uno de los cónyuges lo solicita, o un año si ambos cónyuges lo piden de común acuerdo. En cualquiera de los dos supuesto pareciera que no hay posibilidades de que el anterior marido pueda ser el padre de un hijo alumbrado por la mujer, incluso al día siguiente de decretado el divorcio. No debiera, por tanto, impedírsele contraer nuevas nupcias inmediatamente después de ejecutoriada la sentencia por la que se disuelve el matrimonio por esta causal.
Pero la cosa no es tan simple. Sucede que el “cese de la convivencia” que se toma en cuenta para obtener el divorcio no excluye que los cónyuges no hayan cohabitado durante ese tiempo. La Ley de Matrimonio Civil, ley Nº 19.947, de 2004, dispone que “La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia”, interrumpe el cómputo de los plazos del divorcio por cese de la convivencia (art. 55 inc. 5º); de modo que, a contrario sensu, la reanudación de la vida en común sin ánimo de permanencia, es decir, sólo momentáneamente o sencillamente sin propósito definido, no interrumpe los plazos de cese de la convivencia. Con ello, el que haya cese de la convivencia por uno o tres años como causal de divorcio no es incompatible con que los cónyuges hayan mantenido relaciones sexuales de las cuales pueda resultar la concepción de un hijo que nazca con posterioridad al divorcio. No puede decirse, en consecuencia, que el plazo de espera no tenga sentido en caso de divorcio por cese de la convivencia.
Quizás para aquellos casos en que una mujer que pretende el divorcio quiera casarse inmediatamente después de disuelto su anterior vínculo, podría modificarse la ley para permitir que exprese ese deseo en el proceso de divorcio y así pueda acreditar, mediante informe de facultativos, que no está embarazada. De esta manera el juez que dicte la sentencia de divorcio podrá disponer que a esa divorciada no le sea aplicable el plazo de espera del art. 128 del Código Civil.
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