Derecho y Academia

El Tribunal Constitucional declaró constitucional la objeción de inconstitucionalidad del proyecto de ley que estatuye medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de las mujeres, en razón de su género (Boletín N° 11.077-07), por sentencia de 8 de abril de 2024, rol 15.276-2024. Los requirentes de inconstitucionalidad cuestionan que se promueva la educación no sexista: «Artículo 12.- (…) Los establecimientos educacionales reconocidos por el Estado deberán promover una educación no sexista y con igualdad de género y considerar en sus reglamentos internos y protocolos la promoción de la igualdad en dignidad y derechos y la prevención de la violencia de género en todas sus formas».

Se alega que el precepto contraviene los art. 19 N° 10, inciso tercero, en relación con el art. 19 N° 6 y 26 de la Constitución; los arts. 19 N° 11, incisos primero y cuarto, en relación con el art. 5° de la Constitución.

En contra, se oponen argumentos que establecen que la educación no sexista es manifiesto que incluye los iguales derechos para mujeres y hombres, y que la sentencia Rol N° 11.315/11.317-21 el tribunal declaró la inconstitucionalidad de “educación no sexista” solo para un contexto determinado bajo un modelo de garantías de la niñez y la adolescencia que mermaba las facultades de los padres, y que esa norma hacía referencia a la educación sexual afectiva.

La sentencia por mayoría de 6 votos de las ministras Nancy Yarza, María Pía Silva Gallinato, Alejandra Precht, Daniela Marzi, Catalina Lagos, y de Raúl Mera, quien redacta el fallo, señala que «lo anterior cobra relevancia fundamental precisamente porque, como lo destacan los propios requirentes, el artículo 12 del proyecto de que se trata no define lo que sea el sexismo (y, por ende, el ‘no sexismo’). Esa característica, que los requirentes presentan como su debilidad fundamental, desde el punto de vista constitucional, porque permitiría lecturas atentatorias contra la libertad de pensamiento, el derecho a la enseñanza, el derecho de los padres de educar a sus hijos y la libertad de conciencia y culto, es, al contrario, su fortaleza para su confrontación con la normativa constitucional completa, porque no se puede predicar que un concepto no definido por la ley, y por ende no encasillado a priori en una determinada concepción ideológica, y que los mismos requirentes suponen polisémico, tenga un significado determinado (que nunca especifican, como más adelante diremos) que en verdad, a todo evento, correspondería a un extremo de la interpretación posible, pero que no es de ninguna manera el sentido necesario, ni mucho menos único plausible, como expresamente lo reconoció ante estrados el abogado de los actores, quien expuso que de entenderse ‘sexismo’ como simple discriminación por razón del sexo, no existiría el problema de constitucionalidad, pero su punto es que se le ha dado, en publicaciones que citó, un significado más amplio que ese, significados que apuntarían a desvanecer toda diferenciación entre varones y mujeres, introduciendo concepciones antropológico-ideológicas legítimas, pero no compartidas por todos y que exceden el marco de la simple igualdad ante la ley, adentrándose en áreas reservadas al derecho de los padres y los propios establecimientos educaciones, según su orientación espiritual o filosófica» (cons. 2º).

La sentencia continúa diciendo que los requirentes no plantean verdaderamente una inconstitucionalidad de la norma (ya veremos que en verdad no atacan norma alguna, sino solo a una expresión lingüística), sino a lo sumo de uno de sus posibles significados, que ellos temen que sea el que la autoridad administrativa pretenda imponer al precepto. Como es patente, ese desvío del reclamo de inconstitucionalidad no puede sostenerse, porque se dirige contra una posibilidad, contra lo que se teme que se interprete, contra una ideología que se quiera añadir, o esgrimir, para extender el sentido de la expresión ‘sexista’, al punto que pugne con los derechos de los padres y de los establecimientos educacionales. Pero esa oposición a la inclusión de los términos ‘no sexista’, entones, no es jurídica, sino política: es en el Parlamento donde cabe advertir contra los peligros de una posible normativa, donde se debe hacer presente los riesgos de que se le asigne una interpretación que pueda pugnar con los derechos de las personas, o que pueda ser utilizada ideológicamente para conculcar el derecho a pensar distinto, porque todos esos son riesgos eventuales, no solo futuros sino debatibles, inciertos, y, por tanto, no generan actualmente ninguna cuestión de constitucionalidad. En rigor, se teme que mañana se dé a la norma un alcance que llegue a ser inconstitucional, pero eso, si pasa, ocurrirá en casos concretos, no en abstracto. Precaver tales riesgos es tarea política, no jurisdiccional. Esta magistratura solo puede constatar si un precepto se opone a la Carta, no si resultaría posible que en el futuro se le interprete de modo que llegue a vulnerar derechos constitucionalmente asegurados» (cons. 3º).

Agrega la sentencia que «esta conclusión es inevitable porque muchas normas, sobre todo cuando se refieren a temas respecto de los que existan diferencias ideológicas, pueden extremarse para alcanzar resultados inconstitucionales. Inclusive más, existen términos en la propia Constitución que no están definidos, como por ejemplo ‘familia’ (artículo 1°), ‘moral’, ‘buenas costumbres’, ‘orden público’ y ‘seguridad nacional’ (artículo 19 N° 11), o ‘valores esenciales de la tradición chilena’ (artículo 22) que no están definidos y con toda obviedad pueden tener significados diferentes, según desde qué óptica ideológica se interpreten. La propia palabra ‘discriminación’, o la palabra ‘género’ (sobre todo ésta) presentes en el mismo artículo 12 del proyecto en el que se encuentra la frase impugnada, carecen de una definición legal. Qué sea, por ejemplo, ‘discriminación de género’ podría dar lugar a interpretaciones muy variadas, probablemente algunas extremas, de un modo harto más evidente que la palabra ‘sexismo’, precisamente porque el género es una construcción cultural y no una realidad meramente biológica. Sin embargo ni la expresión ‘género’ ni la ‘discriminación de género’ fueron objeto de reproche por los requirentes, aunque figuran en la misma norma parcialmente impugnada, y es claro que no lo fueron porque la interpretación extrema no solo no es la única posible, ni la más plausible, sino que si se la quisiera extender hasta vulnerar derechos constitucionales, existirían acciones de resguardo ante la Judicatura ordinaria y, eventualmente, aun la acción de inaplicabilidad a reclamarse ante esta misma Magistratura, pero respecto de casos concretos de infracción de la Carta, y no en abstracto» (cons. 5º).

La sentencia agrega que «la inconstitucionalidad denunciada no es real, entonces, porque el término educación ‘no sexista’ admite una interpretación muy razonable y obvia, como ‘contraria al sexismo’, y sexismo, en su sentido literal, y además natural y obvio, se define como discriminación entre las personas en razón de su sexo. Esta es, desde luego, la definición del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, pero si no se quiere acudir a él se llega al mismo resultado por simple paralelismo lógico, porque la palabra sexismo, dada su estructura, se emparenta con racismo, con antisemitismo, o con edadismo, término este último que (según el diccionario, nuevamente) significa discriminación por razón de edad. Ahora bien, lo que ocurre es que la palabra ‘discriminación’, que tampoco está definida, a su vez admite interpretaciones variadas, de suerte que puede verse solo como la directa imposición de reglas desiguales arbitrarias, basadas en el prejuicio, o puede ampliarse y cubrir también fórmulas más sutiles, patrones conductuales, de lenguaje, de estereotipos, etc., así que cuál sea el límite tampoco es claro, y también puede llegarse, por esa vía, a extremos. Sin embargo nadie diría que por esa razón pueda afirmarse a priori que la proscripción de la discriminación por sexo, por raza, por edad, o por el parámetro que se prefiera, sea inconstitucional y todos habremos de convenir en que será la jurisprudencia, quien delimitará sus contornos, cuidando de conformarlos a los límites constitucionales. Así por ejemplo, ¿es discriminatorio (¿es edadismo?) restringir la entrega de permiso de conducir vehículos motorizados a adultos mayores a partir de determinada edad? ¿Lo es el disponer el retiro o cese de funciones de determinados cargos, por razón de edad? Como es obvio, la ley no puede responder a todas esas preguntas, ni a muchas otras de similar factura, mediante una definición acabada de lo que se deba entender por discriminación. O por racismo, o por edadismo…, o por sexismo. Antes al contrario, el sujetar esos términos a definiciones rígidas sí que podría plantear problemas mayores, y por eso es que esas definiciones toca darlas a la doctrina y a la jurisprudencia, que van evolucionando con el tiempo y las costumbres, y no a la ley, que permanece fija hasta que se modifica o deroga» (cons. 7º).

Continúa la sentencia declarando que «el que las garantías de igualdad, dignidad y no discriminación se encuentren recogidas en la Constitución parece, entonces, más bien un argumento contra la inconstitucionalidad del precepto, en la parte impugnada, porque precisamente que esos principios estén en la Carta proporciona un parámetro para la interpretación legítima –es decir, constitucional– del término. Como ya lo expusimos, la interpretación conforme a la Constitución, si es posible y es plausible, es la que determina que a priori y en abstracto una norma legal no pueda ser declarada inconstitucional, sin que eso signifique que esta sede se arrogue la facultad de fijar el exacto sentido y alcance de la norma legal, eligiendo entre las interpretaciones posibles, porque esa no es su función, sino que solo se limita a la constatación de la existencia de una interpretación razonable, no forzada y acorde con ciertos parámetros de la dogmática, pues ello basta para constatar que no existe un problema actual, general, real, de constitucionalidad, sin perjuicio de que, como también ya hemos dicho, en concreto se pueda llegar a generar, eventualmente y en el futuro, un problema de ese orden, que no quedaría, ni mucho menos, desamparado por el derecho» (cons. 10º).

La sentencia añade que «respecto de otra arista que se mencionó en las audiencias públicas, no se advierte ninguna relación, ni por su tenor literal, ni por el análisis sistemático, ni por ningún otro parámetro de interpretación dogmática, entre la expresión ‘educación no sexista’ y la educación sexual, sea ésta entendida como instrucción puramente biológica respecto de los procesos reproductivos de la especie, o lo sea como formación que se adentre en los procesos erótico- afectivos que se desarrollan entre los seres humanos. Con toda evidencia, educación no sexista no es sinónimo de educación sexual, y esto no es elegir una interpretación, es descartar un error, simplemente, porque esa confusión no tiene ningún asidero dogmático que tenga que llevar a ejercicio interpretativo alguno» (cons. 15º).

No considera la sentencia que haya una transgresión al art. 19 Nº 10, luego de enunciar que lo asegurado es el derecho a la educación, señala cuál es el objeto de este derecho, y al efecto indica que se trata de propender al ‘pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida’. Así pues, el derecho preferente de los padres (y el deber) de educar a sus hijos tiene ese objetivo; luego, los padres a lo que tienen derecho no es a inculcar cualquier tipo de información o de valoración, sino solo unas que coadyuven al pleno desarrollo de la persona de sus hijos, lo que excluye un supuesto derecho a inculcar ideas supremacistas o de minusvalía, o, en fin, discriminatorias de cualquier clase, porque todo ello, en el contexto de una sociedad democrática de derecho, limita y deforma el desarrollo personal, en lugar de protegerlo» (cons. 20º).

Que tampoco existe una infracción a la libertad de enseñanza: «el artículo 19 N° 11 de la Constitución indica que aquella tiene por límites lo impuesto por la moral, las buenas costumbres y el orden público, incluye también en esas limitaciones la dignidad y la igualdad de derechos entre las personas, porque la moral se refiere al obrar en relación con el bien o el mal en función de la vida no solo individual, sino esencialmente colectiva, y por ende se remite a una concepción de lo bueno o malo, de lo correcto o lo incorrecto según las valoraciones asentadas en una determinada sociedad» (cons. 21º).

No hay tampoco infracción a la libertad de conciencia, ya que «asegura el derecho a manifestar todas las creencias (y a ejercer libremente todo los cultos) ‘que no se opongan a la moral, las buenas costumbres y el orden público’. Otra vez, entonces, esta garantía no asegura el derecho a difundir creencias discriminatorias, y por ende tampoco necesitamos acudir a teorías de colisión de derechos, o a su discutible jerarquización, para comprender que la orden de promover una educación no sexista no vulnera la garantía de libertad de conciencia y culto, salvo que asignemos un contenido al término sexismo que ni el mismo requerimiento explicita, ni tenemos por qué asignar, si hay uno literalmente claro, sistemáticamente adecuado y constitucionalmente legítimo, que excluye el problema de constitucionalidad en abstracto que, más que invocarse, parece apenas sugerirse, o hasta consultarse, por los actores» (cons. 22º).

Por todas estas razones, una mayoría de 6 votos rechaza el requerimiento de inconstitucionalidad.

Los ministros José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández, Héctor Mery y la Ministra Marcela Peredo, cuestionan la constitucionalidad del precepto, y se remiten a la sentencia que declaró como inconstitucional la frase «no sexista y». Se señala en el voto disidente «que, el constituyente ha caracterizado a este derecho fundamental con un vocablo de especial connotación: preferente. Esto, pues, como ya se ha señalado previamente, los padres son los primeros educadores de los hijos y, por lo tanto, en materia de su educación, los padres cuentan con una superioridad, preferencia o ventaja por sobre otros sujetos o poderes»; y «que el derecho preferente de los padres, así entendido, comprende esencialmente no sólo la primacía que tienen los padres para educar a sus hijos desde el punto de vista formal y social, sino que además incluye el derecho que tienen los padres de trasmitir sus convicciones morales y religiosas a sus hijos, tanto en el día a día de la intimidad familiar como a través de la elección de un establecimiento y modelo de educación formal para sus hijos acorde a sus convicciones». Se agrega que «además, este Tribunal Constitucional previamente en la causa roles acumulados N°11.315/11.317-21, ha señalado que el concepto de educación no sexista no sólo establece una determinada directriz, sino que por el contrario, excluye otra clase de proyectos educativos, que difícilmente puede hacerse compatibles con una norma como la que se plantea en el proyecto de ley, con el derecho y deber preferente de los padres a educar a sus hijos». Se añade que «a mayor abundamiento, el reproche de constitucionalidad que puede hacerse al precepto impugnado es que, en su propósito de eliminar la violencia de género en contra de las mujeres, el legislador excede su margen de apreciación válido, infringiendo el núcleo esencial de la garantía de la libertad de enseñanza, imponiendo un concepto de educación no sexista que es ambiguo e impreciso».

El precepto impugnado vulnera la autonomía de los cuerpos intermedios, que son los establecimientos de enseñanza. y que lo razonado en autos no impide, en ningún caso, que instituciones de educación puedan contener en sus planes de estudio programas sobre igualdad de trato o sobre la proscripción de la discriminación. Es más, gran parte de esos objetivos sí se encuentran en la normativa vigente sobre educación, al promover la igualdad en dignidad y derechos y al recoger los principios consagrados en tratados internacionales sobre derechos humanos. Sin embargo, esto no significa que el Estado, mediante la ley, deba obligar a las familias e instituciones de educación a proveer la educación en la línea que impone el proyecto de ley, puesto que este vulnera los derechos analizados en este voto de disidencia, es decir, el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos, la libertad de enseñanza y la libertad de conciencia y de religión. Es muy distinto que un establecimiento pueda optar por impartir lineamientos de una educación no sexista y que los padres puedan escoger libremente dicho establecimiento, a que se imponga de forma homogénea y uniforme la idea de ‘educación no sexista'».

La disidencia de la Ministra Catalina Lagos señala que «el principio de deferencia razonada hacia los poderes colegisladores y el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, implican que las leyes deben ser consideradas constitucionales, salvo que ninguna interpretación razonable, plausible y probable permita que lo sean». Se agrega que «al razonar lo anterior, esta Magistratura no está de antemano tomando posición o efectuando un juicio de valor respecto de las posibles interpretaciones que podrían otorgarse a la expresión impugnada, ya que ello significaría arrogarse la facultad de fijar el exacto sentido y alcance de la norma legal sometida a su consideración, eligiendo entre las interpretaciones posibles, lo que claramente excede sus competencias».

En realidad, la promoción de la educación no sexista no parece que sea inconstitucional, por lo que debe considerarse que es posible que sea constitucional y que consistía en igualdad de mujeres y de hombres sin discriminaciones arbitrarias.

Pero no se puede promocionar la igualdad de género ya que esta sí es una forma de evitar que los padres tengan el derecho preferente sobre la educación de sus hijos y más aún que esta terminología del género que es un predominio de lo subjetivo sobre el cuerpo no se identifique con una vulneración de las categorías que dicta la educación religiosa católica.

Es lo que afirma el último documento del Dicasterio para la Doctrina de la Fe, Dignitas infinita de 2 de abril de 2024, que declara que “La Iglesia desea, ante todo, «reiterar que toda persona, independientemente de su tendencia sexual, ha de ser respetada en su dignidad y acogida con respeto, procurando evitar «todo signo de discriminación injusta», y particularmente cualquier forma de agresión y violencia». Por ello, hay que denunciar como contrario a la dignidad humana que en algunos lugares se encarcele, torture e incluso prive del bien de la vida, a no pocas personas, únicamente por su orientación sexual. Al mismo tiempo, la Iglesia destaca los decisivos elementos críticos presentes en la teoría de género. A este respecto, el Papa Francisco recordó: «el camino hacia la paz exige el respeto de los derechos humanos, según la sencilla pero clara formulación contenida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyo 75 aniversario hemos celebrado recientemente.

Se trata de principios racionalmente evidentes y comúnmente aceptados. Desgraciadamente, los intentos que se han producido en las últimas décadas de introducir nuevos derechos, no del todo compatibles respecto a los definidos originalmente y no siempre aceptables, han dado lugar a colonizaciones ideológicas, entre las que ocupa un lugar central la teoría de género, que es extremadamente peligrosa porque borra las diferencias en su pretensión de igualar a todos. Con respecto a la teoría de género, sobre cuya consistencia científica se debate mucho en la comunidad de expertos, la Iglesia recuerda que la vida humana, en todos sus componentes, físicos y espirituales, es un don de Dios, que debe ser acogido con gratitud y puesto al servicio del bien. Querer disponer de sí mismo, como prescribe la teoría de género, sin tener en cuenta esta verdad fundamental de la vida humana como don, no significa otra cosa que ceder a la vieja tentación de que el ser humano se convierta en Dios y entre en competencia con el verdadero Dios del amor que nos revela el Evangelio. Un segundo aspecto sobre la teoría de género es que pretende negar la mayor diferencia posible entre los seres vivos: la diferencia sexual. Esta diferencia constitutiva no sólo es la mayor imaginable, sino también la más bella y la más poderosa: logra, en la pareja varón-mujer, la reciprocidad más admirable y es, por tanto, la fuente de ese milagro que nunca deja de asombrarnos que es la llegada de nuevos seres humanos al mundo. En este sentido, el respeto del propio cuerpo y de aquel de los otros es esencial ante la proliferación y reivindicación de nuevos derechos que avanza la teoría de género. Esta ideología «presenta una sociedad sin diferencias de sexo, y vacía el fundamento antropológico de la familia». Por tanto, resulta inaceptable que «algunas ideologías de este tipo, que pretenden responder a ciertas aspiraciones a veces comprensibles, procuren imponerse como un pensamiento único que determine incluso la educación de los niños. No hay que ignorar que ‘el sexo biológico (sex) y el papel sociocultural del sexo (gender), se pueden distinguir pero no separar’. Por lo tanto, debe rechazarse todo intento de ocultar la referencia a la evidente diferencia sexual entre hombres y mujeres: «no podemos separar lo que es masculino y femenino de la obra creada por Dios, que es anterior a todas nuestras decisiones y experiencias, donde hay elementos biológicos que es imposible ignorar». Sólo cuando cada persona humana puede reconocer y aceptar esta diferencia en reciprocidad es capaz de descubrirse plenamente a sí misma, su dignidad y su identidad” (Nº 51 a 59).

La declaración continúa hablando en contra del cambio de sexo: “Es en el cuerpo, de hecho, donde cada persona se reconoce generada por los demás, y es a través de su cuerpo que el varón y la mujer pueden establecer una relación de amor capaz de generar a otras personas. Sobre la necesidad de respetar el orden natural de la persona humana, el Papa Francisco enseña que «lo creado nos precede y debe ser recibido como don. Al mismo tiempo, somos llamados a custodiar nuestra humanidad, y eso significa ante todo aceptarla y respetarla como ha sido creada». De ahí que toda operación de cambio de sexo, por regla general, corra el riesgo de atentar contra la dignidad única que la persona ha recibido desde el momento de la concepción. Esto no significa que se excluya la posibilidad que una persona afectada por anomalías genitales, que ya son evidentes al nacer o que se desarrollan posteriormente, pueda optar por recibir asistencia médica con el objetivo de resolver esas anomalías. En este caso, la operación no constituiría un cambio de sexo en el sentido que aquí se entiende” (Nº 60).

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This entry was posted on 14 abril, 2024 at 8:00 pm and is filed under Abogados, Derecho Público. You can subscribe via RSS 2.0 feed to this post's comments.

Etiquetas: educación no sexista, igualdad de género, mayoría de votos a favor de la constitucionalidad, Prevención de Ministra Catalina Lagos, Promover educación no sexista, requerimiento de inconstitucionalidad, voto disidente de 4 ministros del TC

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