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Educación no sexista e igualdad de género

14 abril, 2024

El Tribunal Constitucional declaró constitucional la objeción de inconstitucionalidad del proyecto de ley que estatuye medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de las mujeres, en razón de su género (Boletín N° 11.077-07), por sentencia de 8 de abril de 2024, rol 15.276-2024. Los requirentes de inconstitucionalidad cuestionan que se promueva la educación no sexista: «Artículo 12.- (…) Los establecimientos educacionales reconocidos por el Estado deberán promover una educación no sexista y con igualdad de género y considerar en sus reglamentos internos y protocolos la promoción de la igualdad en dignidad y derechos y la prevención de la violencia de género en todas sus formas».

Se alega que el precepto contraviene los art. 19 N° 10, inciso tercero, en relación con el art. 19 N° 6 y 26 de la Constitución; los arts. 19 N° 11, incisos primero y cuarto, en relación con el art. 5° de la Constitución.

En contra, se oponen argumentos que establecen que la educación no sexista es manifiesto que incluye los iguales derechos para mujeres y hombres, y que la sentencia Rol N° 11.315/11.317-21 el tribunal declaró la inconstitucionalidad de “educación no sexista” solo para un contexto determinado bajo un modelo de garantías de la niñez y la adolescencia que mermaba las facultades de los padres, y que esa norma hacía referencia a la educación sexual afectiva.

La sentencia por mayoría de 6 votos de las ministras Nancy Yarza, María Pía Silva Gallinato, Alejandra Precht, Daniela Marzi, Catalina Lagos, y de Raúl Mera, quien redacta el fallo, señala que «lo anterior cobra relevancia fundamental precisamente porque, como lo destacan los propios requirentes, el artículo 12 del proyecto de que se trata no define lo que sea el sexismo (y, por ende, el ‘no sexismo’). Esa característica, que los requirentes presentan como su debilidad fundamental, desde el punto de vista constitucional, porque permitiría lecturas atentatorias contra la libertad de pensamiento, el derecho a la enseñanza, el derecho de los padres de educar a sus hijos y la libertad de conciencia y culto, es, al contrario, su fortaleza para su confrontación con la normativa constitucional completa, porque no se puede predicar que un concepto no definido por la ley, y por ende no encasillado a priori en una determinada concepción ideológica, y que los mismos requirentes suponen polisémico, tenga un significado determinado (que nunca especifican, como más adelante diremos) que en verdad, a todo evento, correspondería a un extremo de la interpretación posible, pero que no es de ninguna manera el sentido necesario, ni mucho menos único plausible, como expresamente lo reconoció ante estrados el abogado de los actores, quien expuso que de entenderse ‘sexismo’ como simple discriminación por razón del sexo, no existiría el problema de constitucionalidad, pero su punto es que se le ha dado, en publicaciones que citó, un significado más amplio que ese, significados que apuntarían a desvanecer toda diferenciación entre varones y mujeres, introduciendo concepciones antropológico-ideológicas legítimas, pero no compartidas por todos y que exceden el marco de la simple igualdad ante la ley, adentrándose en áreas reservadas al derecho de los padres y los propios establecimientos educaciones, según su orientación espiritual o filosófica» (cons. 2º).

La sentencia continúa diciendo que los requirentes no plantean verdaderamente una inconstitucionalidad de la norma (ya veremos que en verdad no atacan norma alguna, sino solo a una expresión lingüística), sino a lo sumo de uno de sus posibles significados, que ellos temen que sea el que la autoridad administrativa pretenda imponer al precepto. Como es patente, ese desvío del reclamo de inconstitucionalidad no puede sostenerse, porque se dirige contra una posibilidad, contra lo que se teme que se interprete, contra una ideología que se quiera añadir, o esgrimir, para extender el sentido de la expresión ‘sexista’, al punto que pugne con los derechos de los padres y de los establecimientos educacionales. Pero esa oposición a la inclusión de los términos ‘no sexista’, entones, no es jurídica, sino política: es en el Parlamento donde cabe advertir contra los peligros de una posible normativa, donde se debe hacer presente los riesgos de que se le asigne una interpretación que pueda pugnar con los derechos de las personas, o que pueda ser utilizada ideológicamente para conculcar el derecho a pensar distinto, porque todos esos son riesgos eventuales, no solo futuros sino debatibles, inciertos, y, por tanto, no generan actualmente ninguna cuestión de constitucionalidad. En rigor, se teme que mañana se dé a la norma un alcance que llegue a ser inconstitucional, pero eso, si pasa, ocurrirá en casos concretos, no en abstracto. Precaver tales riesgos es tarea política, no jurisdiccional. Esta magistratura solo puede constatar si un precepto se opone a la Carta, no si resultaría posible que en el futuro se le interprete de modo que llegue a vulnerar derechos constitucionalmente asegurados» (cons. 3º).

Agrega la sentencia que «esta conclusión es inevitable porque muchas normas, sobre todo cuando se refieren a temas respecto de los que existan diferencias ideológicas, pueden extremarse para alcanzar resultados inconstitucionales. Inclusive más, existen términos en la propia Constitución que no están definidos, como por ejemplo ‘familia’ (artículo 1°), ‘moral’, ‘buenas costumbres’, ‘orden público’ y ‘seguridad nacional’ (artículo 19 N° 11), o ‘valores esenciales de la tradición chilena’ (artículo 22) que no están definidos y con toda obviedad pueden tener significados diferentes, según desde qué óptica ideológica se interpreten. La propia palabra ‘discriminación’, o la palabra ‘género’ (sobre todo ésta) presentes en el mismo artículo 12 del proyecto en el que se encuentra la frase impugnada, carecen de una definición legal. Qué sea, por ejemplo, ‘discriminación de género’ podría dar lugar a interpretaciones muy variadas, probablemente algunas extremas, de un modo harto más evidente que la palabra ‘sexismo’, precisamente porque el género es una construcción cultural y no una realidad meramente biológica. Sin embargo ni la expresión ‘género’ ni la ‘discriminación de género’ fueron objeto de reproche por los requirentes, aunque figuran en la misma norma parcialmente impugnada, y es claro que no lo fueron porque la interpretación extrema no solo no es la única posible, ni la más plausible, sino que si se la quisiera extender hasta vulnerar derechos constitucionales, existirían acciones de resguardo ante la Judicatura ordinaria y, eventualmente, aun la acción de inaplicabilidad a reclamarse ante esta misma Magistratura, pero respecto de casos concretos de infracción de la Carta, y no en abstracto» (cons. 5º).

La sentencia agrega que «la inconstitucionalidad denunciada no es real, entonces, porque el término educación ‘no sexista’ admite una interpretación muy razonable y obvia, como ‘contraria al sexismo’, y sexismo, en su sentido literal, y además natural y obvio, se define como discriminación entre las personas en razón de su sexo. Esta es, desde luego, la definición del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, pero si no se quiere acudir a él se llega al mismo resultado por simple paralelismo lógico, porque la palabra sexismo, dada su estructura, se emparenta con racismo, con antisemitismo, o con edadismo, término este último que (según el diccionario, nuevamente) significa discriminación por razón de edad. Ahora bien, lo que ocurre es que la palabra ‘discriminación’, que tampoco está definida, a su vez admite interpretaciones variadas, de suerte que puede verse solo como la directa imposición de reglas desiguales arbitrarias, basadas en el prejuicio, o puede ampliarse y cubrir también fórmulas más sutiles, patrones conductuales, de lenguaje, de estereotipos, etc., así que cuál sea el límite tampoco es claro, y también puede llegarse, por esa vía, a extremos. Sin embargo nadie diría que por esa razón pueda afirmarse a priori que la proscripción de la discriminación por sexo, por raza, por edad, o por el parámetro que se prefiera, sea inconstitucional y todos habremos de convenir en que será la jurisprudencia, quien delimitará sus contornos, cuidando de conformarlos a los límites constitucionales. Así por ejemplo, ¿es discriminatorio (¿es edadismo?) restringir la entrega de permiso de conducir vehículos motorizados a adultos mayores a partir de determinada edad? ¿Lo es el disponer el retiro o cese de funciones de determinados cargos, por razón de edad? Como es obvio, la ley no puede responder a todas esas preguntas, ni a muchas otras de similar factura, mediante una definición acabada de lo que se deba entender por discriminación. O por racismo, o por edadismo…, o por sexismo. Antes al contrario, el sujetar esos términos a definiciones rígidas sí que podría plantear problemas mayores, y por eso es que esas definiciones toca darlas a la doctrina y a la jurisprudencia, que van evolucionando con el tiempo y las costumbres, y no a la ley, que permanece fija hasta que se modifica o deroga» (cons. 7º).

Continúa la sentencia declarando que «el que las garantías de igualdad, dignidad y no discriminación se encuentren recogidas en la Constitución parece, entonces, más bien un argumento contra la inconstitucionalidad del precepto, en la parte impugnada, porque precisamente que esos principios estén en la Carta proporciona un parámetro para la interpretación legítima –es decir, constitucional– del término. Como ya lo expusimos, la interpretación conforme a la Constitución, si es posible y es plausible, es la que determina que a priori y en abstracto una norma legal no pueda ser declarada inconstitucional, sin que eso signifique que esta sede se arrogue la facultad de fijar el exacto sentido y alcance de la norma legal, eligiendo entre las interpretaciones posibles, porque esa no es su función, sino que solo se limita a la constatación de la existencia de una interpretación razonable, no forzada y acorde con ciertos parámetros de la dogmática, pues ello basta para constatar que no existe un problema actual, general, real, de constitucionalidad, sin perjuicio de que, como también ya hemos dicho, en concreto se pueda llegar a generar, eventualmente y en el futuro, un problema de ese orden, que no quedaría, ni mucho menos, desamparado por el derecho» (cons. 10º).

La sentencia añade que «respecto de otra arista que se mencionó en las audiencias públicas, no se advierte ninguna relación, ni por su tenor literal, ni por el análisis sistemático, ni por ningún otro parámetro de interpretación dogmática, entre la expresión ‘educación no sexista’ y la educación sexual, sea ésta entendida como instrucción puramente biológica respecto de los procesos reproductivos de la especie, o lo sea como formación que se adentre en los procesos erótico- afectivos que se desarrollan entre los seres humanos. Con toda evidencia, educación no sexista no es sinónimo de educación sexual, y esto no es elegir una interpretación, es descartar un error, simplemente, porque esa confusión no tiene ningún asidero dogmático que tenga que llevar a ejercicio interpretativo alguno» (cons. 15º).

No considera la sentencia que haya una transgresión al art. 19 Nº 10, luego de enunciar que lo asegurado es el derecho a la educación, señala cuál es el objeto de este derecho, y al efecto indica que se trata de propender al ‘pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida’. Así pues, el derecho preferente de los padres (y el deber) de educar a sus hijos tiene ese objetivo; luego, los padres a lo que tienen derecho no es a inculcar cualquier tipo de información o de valoración, sino solo unas que coadyuven al pleno desarrollo de la persona de sus hijos, lo que excluye un supuesto derecho a inculcar ideas supremacistas o de minusvalía, o, en fin, discriminatorias de cualquier clase, porque todo ello, en el contexto de una sociedad democrática de derecho, limita y deforma el desarrollo personal, en lugar de protegerlo» (cons. 20º).

Que tampoco existe una infracción a la libertad de enseñanza: «el artículo 19 N° 11 de la Constitución indica que aquella tiene por límites lo impuesto por la moral, las buenas costumbres y el orden público, incluye también en esas limitaciones la dignidad y la igualdad de derechos entre las personas, porque la moral se refiere al obrar en relación con el bien o el mal en función de la vida no solo individual, sino esencialmente colectiva, y por ende se remite a una concepción de lo bueno o malo, de lo correcto o lo incorrecto según las valoraciones asentadas en una determinada sociedad» (cons. 21º).

No hay tampoco infracción a la libertad de conciencia, ya que «asegura el derecho a manifestar todas las creencias (y a ejercer libremente todo los cultos) ‘que no se opongan a la moral, las buenas costumbres y el orden público’. Otra vez, entonces, esta garantía no asegura el derecho a difundir creencias discriminatorias, y por ende tampoco necesitamos acudir a teorías de colisión de derechos, o a su discutible jerarquización, para comprender que la orden de promover una educación no sexista no vulnera la garantía de libertad de conciencia y culto, salvo que asignemos un contenido al término sexismo que ni el mismo requerimiento explicita, ni tenemos por qué asignar, si hay uno literalmente claro, sistemáticamente adecuado y constitucionalmente legítimo, que excluye el problema de constitucionalidad en abstracto que, más que invocarse, parece apenas sugerirse, o hasta consultarse, por los actores» (cons. 22º).

Por todas estas razones, una mayoría de 6 votos rechaza el requerimiento de inconstitucionalidad.

Los ministros José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández, Héctor Mery y la Ministra Marcela Peredo, cuestionan la constitucionalidad del precepto, y se remiten a la sentencia que declaró como inconstitucional la frase «no sexista y». Se señala en el voto disidente «que, el constituyente ha caracterizado a este derecho fundamental con un vocablo de especial connotación: preferente. Esto, pues, como ya se ha señalado previamente, los padres son los primeros educadores de los hijos y, por lo tanto, en materia de su educación, los padres cuentan con una superioridad, preferencia o ventaja por sobre otros sujetos o poderes»; y «que el derecho preferente de los padres, así entendido, comprende esencialmente no sólo la primacía que tienen los padres para educar a sus hijos desde el punto de vista formal y social, sino que además incluye el derecho que tienen los padres de trasmitir sus convicciones morales y religiosas a sus hijos, tanto en el día a día de la intimidad familiar como a través de la elección de un establecimiento y modelo de educación formal para sus hijos acorde a sus convicciones». Se agrega que «además, este Tribunal Constitucional previamente en la causa roles acumulados N°11.315/11.317-21, ha señalado que el concepto de educación no sexista no sólo establece una determinada directriz, sino que por el contrario, excluye otra clase de proyectos educativos, que difícilmente puede hacerse compatibles con una norma como la que se plantea en el proyecto de ley, con el derecho y deber preferente de los padres a educar a sus hijos». Se añade que «a mayor abundamiento, el reproche de constitucionalidad que puede hacerse al precepto impugnado es que, en su propósito de eliminar la violencia de género en contra de las mujeres, el legislador excede su margen de apreciación válido, infringiendo el núcleo esencial de la garantía de la libertad de enseñanza, imponiendo un concepto de educación no sexista que es ambiguo e impreciso».

El precepto impugnado vulnera la autonomía de los cuerpos intermedios, que son los establecimientos de enseñanza. y que lo razonado en autos no impide, en ningún caso, que instituciones de educación puedan contener en sus planes de estudio programas sobre igualdad de trato o sobre la proscripción de la discriminación. Es más, gran parte de esos objetivos sí se encuentran en la normativa vigente sobre educación, al promover la igualdad en dignidad y derechos y al recoger los principios consagrados en tratados internacionales sobre derechos humanos. Sin embargo, esto no significa que el Estado, mediante la ley, deba obligar a las familias e instituciones de educación a proveer la educación en la línea que impone el proyecto de ley, puesto que este vulnera los derechos analizados en este voto de disidencia, es decir, el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos, la libertad de enseñanza y la libertad de conciencia y de religión. Es muy distinto que un establecimiento pueda optar por impartir lineamientos de una educación no sexista y que los padres puedan escoger libremente dicho establecimiento, a que se imponga de forma homogénea y uniforme la idea de ‘educación no sexista'».

La disidencia de la Ministra Catalina Lagos señala que «el principio de deferencia razonada hacia los poderes colegisladores y el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, implican que las leyes deben ser consideradas constitucionales, salvo que ninguna interpretación razonable, plausible y probable permita que lo sean». Se agrega que «al razonar lo anterior, esta Magistratura no está de antemano tomando posición o efectuando un juicio de valor respecto de las posibles interpretaciones que podrían otorgarse a la expresión impugnada, ya que ello significaría arrogarse la facultad de fijar el exacto sentido y alcance de la norma legal sometida a su consideración, eligiendo entre las interpretaciones posibles, lo que claramente excede sus competencias».

En realidad, la promoción de la educación no sexista no parece que sea inconstitucional, por lo que debe considerarse que es posible que sea constitucional y que consistía en igualdad de mujeres y de hombres sin discriminaciones arbitrarias.

Pero no se puede promocionar la igualdad de género ya que esta sí es una forma de evitar que los padres tengan el derecho preferente sobre la educación de sus hijos y más aún que esta terminología del género que es un predominio de lo subjetivo sobre el cuerpo no se identifique con una vulneración de las categorías que dicta la educación religiosa católica.

Es lo que afirma el último documento del Dicasterio para la Doctrina de la Fe, Dignitas infinita de 2 de abril de 2024, que declara que “La Iglesia desea, ante todo, «reiterar que toda persona, independientemente de su tendencia sexual, ha de ser respetada en su dignidad y acogida con respeto, procurando evitar «todo signo de discriminación injusta», y particularmente cualquier forma de agresión y violencia». Por ello, hay que denunciar como contrario a la dignidad humana que en algunos lugares se encarcele, torture e incluso prive del bien de la vida, a no pocas personas, únicamente por su orientación sexual. Al mismo tiempo, la Iglesia destaca los decisivos elementos críticos presentes en la teoría de género. A este respecto, el Papa Francisco recordó: «el camino hacia la paz exige el respeto de los derechos humanos, según la sencilla pero clara formulación contenida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyo 75 aniversario hemos celebrado recientemente.

Se trata de principios racionalmente evidentes y comúnmente aceptados. Desgraciadamente, los intentos que se han producido en las últimas décadas de introducir nuevos derechos, no del todo compatibles respecto a los definidos originalmente y no siempre aceptables, han dado lugar a colonizaciones ideológicas, entre las que ocupa un lugar central la teoría de género, que es extremadamente peligrosa porque borra las diferencias en su pretensión de igualar a todos. Con respecto a la teoría de género, sobre cuya consistencia científica se debate mucho en la comunidad de expertos, la Iglesia recuerda que la vida humana, en todos sus componentes, físicos y espirituales, es un don de Dios, que debe ser acogido con gratitud y puesto al servicio del bien. Querer disponer de sí mismo, como prescribe la teoría de género, sin tener en cuenta esta verdad fundamental de la vida humana como don, no significa otra cosa que ceder a la vieja tentación de que el ser humano se convierta en Dios y entre en competencia con el verdadero Dios del amor que nos revela el Evangelio. Un segundo aspecto sobre la teoría de género es que pretende negar la mayor diferencia posible entre los seres vivos: la diferencia sexual. Esta diferencia constitutiva no sólo es la mayor imaginable, sino también la más bella y la más poderosa: logra, en la pareja varón-mujer, la reciprocidad más admirable y es, por tanto, la fuente de ese milagro que nunca deja de asombrarnos que es la llegada de nuevos seres humanos al mundo. En este sentido, el respeto del propio cuerpo y de aquel de los otros es esencial ante la proliferación y reivindicación de nuevos derechos que avanza la teoría de género. Esta ideología «presenta una sociedad sin diferencias de sexo, y vacía el fundamento antropológico de la familia». Por tanto, resulta inaceptable que «algunas ideologías de este tipo, que pretenden responder a ciertas aspiraciones a veces comprensibles, procuren imponerse como un pensamiento único que determine incluso la educación de los niños. No hay que ignorar que ‘el sexo biológico (sex) y el papel sociocultural del sexo (gender), se pueden distinguir pero no separar’. Por lo tanto, debe rechazarse todo intento de ocultar la referencia a la evidente diferencia sexual entre hombres y mujeres: «no podemos separar lo que es masculino y femenino de la obra creada por Dios, que es anterior a todas nuestras decisiones y experiencias, donde hay elementos biológicos que es imposible ignorar». Sólo cuando cada persona humana puede reconocer y aceptar esta diferencia en reciprocidad es capaz de descubrirse plenamente a sí misma, su dignidad y su identidad” (Nº 51 a 59).

La declaración continúa hablando en contra del cambio de sexo: “Es en el cuerpo, de hecho, donde cada persona se reconoce generada por los demás, y es a través de su cuerpo que el varón y la mujer pueden establecer una relación de amor capaz de generar a otras personas. Sobre la necesidad de respetar el orden natural de la persona humana, el Papa Francisco enseña que «lo creado nos precede y debe ser recibido como don. Al mismo tiempo, somos llamados a custodiar nuestra humanidad, y eso significa ante todo aceptarla y respetarla como ha sido creada». De ahí que toda operación de cambio de sexo, por regla general, corra el riesgo de atentar contra la dignidad única que la persona ha recibido desde el momento de la concepción. Esto no significa que se excluya la posibilidad que una persona afectada por anomalías genitales, que ya son evidentes al nacer o que se desarrollan posteriormente, pueda optar por recibir asistencia médica con el objetivo de resolver esas anomalías. En este caso, la operación no constituiría un cambio de sexo en el sentido que aquí se entiende” (Nº 60).

Categorías: Abogados, Derecho Público
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Inconstitucionalidad de reforma constitucional

3 enero, 2021

Hace unos días se dio a conocer la sentencia del Tribunal Constitucional que acogió el requerimiento del Presidente de la República y declaró inconstitucional el proyecto de reforma constitucional que establecía un segundo retiro del 10% de los fondos previsionales (sentencia de 30 de diciembre de 2020, rol Nº 9797-20).

Para comentar el fallo debemos referir los vicios de inconstitucionalidad denunciados por el requerimiento. Se trata de tres impugnaciones: la primera es que el proyecto transgrede el art. 127 de la Constitución al hacer reformas sustantivas de la Constitución mediante la incorporación de disposiciones transitorias; la segunda es que como se trata de una modificación que recae en el derecho a la seguridad social (art. 19 Nº 18) debió ser tramitado como una reforma que necesita 2/3 y no 3/5; la tercera, y que nos parece la más fundada, es que mediante este tipo de proyectos de reforma constitucional se burla o se vulnera la iniciativa exclusiva de ley que el art. 65 de la Constitucional atribuye al Presidente de la República, en tres aspectos: en cuanto a la administración financiera del Estado y gasto fiscal, a exenciones tributarias y a materias propias de seguridad social.

Tanto el Senado como la Cámara de Diputados alegaron en contra del requerimiento.

Finalmente, hubo un empate entre 5 ministros (Iván Aróstica, Cristián Letelier, José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández y María Luisa Brahm) que eran de la opinión de acogerlo y 5 ministros que pensaban que debía rechazarse (Gonzalo García, Juan José Romero, Nelson Pozo, María Pía Silva y Rodrigo Pica). Por ello se aplicó el voto dirimente del Presidente, en este caso María Luisa Brahm, y se resolvió acoger el requerimiento y declarar inconstitucional el proyecto de reforma constitucional impugnado.

La sentencia desde un comienzo anuncia su conclusión “Que, con arreglo a tales criterios, la presente sentencia concluirá que el requerido Proyecto de Ley de Reforma Constitucional contraría los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, en relación con los artículos 63, N° 14, y 65, inciso cuarto, N° 6, del propio texto supremo, dado que a ninguna magistratura o autoridad le está permitido apropiarse de las atribuciones radicadas en otro órgano del mismo Estado, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias” (cons. 2º). Pero antes de argumentar sienta algunas bases conceptuales; entre las cuales está el que el Tribunal debe pronunciarse sobre este proyecto de ley y no sobre la ley Nº 21.248, que introdujo la disposición transitoria 39ª ni tampoco juzgar las razones por las que el Presidente de la República no impugnó esa reforma; la sentencia no se refiere al ejercicio del poder constituyente derivado por el Congreso sino a este proyecto de reforma en concreto, y que no debe considerarse el fallo como un intento de torcer o desconocer las mayoría democráticas. En este sentido señala que “en una república como la chilena, no le cabe sino refrendar que la sola apelación a las mayorías no trae consigo un título de inmunidad ni exención de responsabilidad. Menos en este foro y en este proceso jurisdiccional, donde se debaten cuestiones relativas a la supremacía del Estado de Derecho constitucional, y en que ninguno puede adjudicarse la encarnación absoluta de la Democracia” (cons. 5º).

Luego afirma que el Tribunal Constitucional no sólo es competente para controlar constitucionalmente los proyectos de reforma constitucional por razones de forma sino también de fondo, y que esta se basa en algunos elementos esenciales del Estado de Derecho que se reflejan básicamente en los capítulos I y III de la Constitución.

A nuestro juicio, la clave de la sentencia reside en que se afirma que no se está frente a una auténtica reforma constitucional, sino ante un proyecto de ley que fue camuflado como reforma constitucional con la finalidad de eludir la atribución presidencial de iniciativa exclusiva de ley. Por ello se establece que “la cuestión constitucional no radica en elucidar si una Ley de Reforma Constitucional requiere o no de esa iniciativa presidencial, sino que revierte en determinar si el legislador a través de una enmienda constitucional tiene o no competencia para avocarse la materia, atribuirle la condición de reforma constitucional a lo que en el fondo es una ley, y actuar de esta forma paralelamente con el Jefe de Estado, o relevándolo derechamente en su función como colegislador”, de modo que “se puede aseverar que el Proyecto de Ley examinado, menos que enmendar una regla constitucional vigente, pretende actuar como legislador, pero sin respetar las normas contempladas al efecto” (cons. 16º). Después de hacer un recorrido histórico sobre la atribución de iniciativa exclusiva de ley del Presidente, señala que “el Proyecto de Ley objetado absorbe una competencia que está expresamente entregada para ser ejercida solo por medio de una ley de quórum calificado de exclusiva iniciativa presidencial, sin que a los órganos parlamentarios les sea dable capturarla a pretexto de acontecer una situación ‘excepcional’ o arguyendo el aforismo de que ‘si puede lo más (reformar la Constitución), puede lo menos (legislar)’, comoquiera que ello distorsiona completamente los preceptos constitucionales pre copiados [los arts. 6 y 7 de la Constitución], que revisten la calidad de normas de derecho público y no de derecho privado, donde sí se puede hacer todo lo que no está expresamente prohibido” (cons. 22º). Si se admitiera que el poder constituyen derivado no tiene límites resultaría que una mayoría amparada en lo excepcional podría “legislar, reglamentar y hasta llegar a sentenciar” (cons. 23º). En las consideraciones finales recuerda la sentencia de 11 de enero de 2007, rol Nº 591-06, por la cual determinó que una resolución ministerial era en realidad un decreto supremo y debía estar sujeto a control jurisdiccional, lo que ratificó luego en la sentencia rol Nº 2025-11 (cons. 31º).

Además, la sentencia considera que la reforma es inconstitucional ya que al recaer sobre el derecho a la seguridad social debía aprobarse por 2/3 conforme al art. 127 de la Constitución, a lo que agrega que “la modificación de la esencia constitucional, mediante la reforma a una disposición transitoria, sin alterar disposiciones normativas permanentes, presenta un caso agravado de ilegitimidad. Aserto que se explica en razón del bajo quórum de legisladores necesarios para efectuar el cambio a una disposición transitoria, versus el alto quórum requerido para lograr la modificación de las disposiciones permanentes, que en este Proyecto se dejó de alcanzar” (cons. 30º).

El voto disidente de los ministros Gonzalo García, Nelson Pozo, María Pía Silva y Rodrigo Pica es muy extenso pero en el fondo viene a señalar que en cuanto a la forma el requerimiento debe ser rechazado porque no hay proyecto en actual tramitación y, en lo referido al fondo, porque que no hay límites al poder constituyente o, de haberlos, el proyecto no los vulnera.

Sobre lo primero se sostiene que, al no haber reunido el quórum en el Senado, y aunque se haya nombrado una comisión mixta, no existe texto que esta haya aprobado sobre el cual verificar si se ajusta o no a la Constitución. No hay cuestión de constitucionalidad que resolver sin que el Tribunal tenga competencia para emitir opiniones consultivas: “lo que busca en definitiva el requirente es que este Tribunal, a través de su sentencia dé a conocer una opinión respecto de los reproches que se plantean, de manera que, acogiendo el requerimiento, la doctrina de la sentencia tenga repercusión e impongan límites a eventuales actuaciones futuras que provendrían del Parlamento en ejercicio del poder constituyente derivado que se le ha confiado” (nº 36).

Luego el voto se extiende largamente –y de manera bastante confusa– sobre el control de constitucionalidad de las normas constitucionales y los límites del poder constituyente derivado tanto formales como materiales, expresos o implícitos. Sostiene que “fuera de los límites al ejercicio de la soberanía que establece el inciso segundo del mismo artículo 5°, no existe norma constitucional alguna que limite la atribución parlamentaria consistente en presentar un proyecto de reforma constitucional sobre la materia que los autores de la moción determinen” (nº 66), pero luego plantea que no puede decirse que esta reforma constitucional vaya contra la democracia, la dignidad y los derechos fundamentales o la forma de Estado, haciendo hincapié en que el cambio de la forma de gobierno no es lo mismo que el cambio de la forma de Estado y que el sistema de gobierno no estaría dentro de los límites del poder constituyente derivado (nº 91), para terminar señalando que “los únicos límites que el órgano de control puede examinar en una reforma constitucional son aquellos que la propia Constitución ha establecido en forma expresa, de lo contrario, se produciría la abrogación del poder constituyente del Congreso” (nº 92).

Discrepan los disidentes que puedan hacer de límites los arts. 6 y 7 de la Constitución, ya que “los parlamentarios en el ejercicio del poder constituyente derivado configuran un órgano del Estado, están habilitados previamente por su condición de tales y por haber venido precedidos sus poderes de reforma directamente del inciso primero del artículo 127 de la Constitución” (nº 79).

Después de estas consideraciones, realiza un análisis de las disposiciones transitorias para determinar que son normas constitucionales al igual que las permanentes. Rechaza que se vulnere el art. 65 de la Constitución en cuanto atribuye iniciativa exclusiva de ley al Presidente de la República, ya que el art. 127 sólo se remite al inciso primero de esa norma, y no es posible aplicar esa restricción por analogía o por interpretación extensiva. El voto niega que haya una especie de resquicio o subterfugio para eludir la iniciativa exclusiva: “lo que en el requerimiento se reprocha, es una vía legítima de acción constitucional, no una argucia ni un ‘resquicio’ (indeterminada y peyorativa expresión que en nuestro país se usa profusamente sin definir su contenido cada vez que se quiere descalificar el ejercicio de derecho o atribuciones ajenas), ni una ‘elusión’, ni menos un pretendido ‘abuso del derecho’ ni remotamente una ‘tergiversación’, sino que el ejercicio de una prerrogativa de iniciativa de reforma constitucional, una atribución constituyente reconocida por la doctrina, amparada por el texto constitucional y asentada por las prácticas parlamentarias dentro del marco constitucional, sin que sea posible formularle reproche alguno…” (nº 154). Si se pregunta por qué entonces no se modificó el art. 65 que es reformable por 3/5 los disidentes señalan que si el constituyente no quiso enmendarlo en esta oportunidad “es porque no resultaba adecuado ni lógico” (Nº 162).

Sobre si se vulnera el quórum de los 2/3 los disidentes hacen ver que ese quórum sí se obtuvo en la Cámara de Diputados, pero además observan que “la disposición transitoria introducida por el proyecto de reforma constitucional impugnado […] corresponde a una medida excepcional, motivada por la emergencia socioeconómica que afecta actualmente al país y, en tanto tal, no puede interpretarse como una norma de seguridad social” (Nº 173).

Terminan señalando algunos efectos colaterales que produciría la sentencia, siendo el principal la incertidumbre que se produce sobre la disposición transitoria 39ª que estableció el primer retiro y que es igual a la que ahora es declarada inconstitucional. Se sugiere que la sentencia podrá ser usada para revertir los retiros mediante demandas judiciales que así lo planteen. Además, se señala que la interpretación retrotrae las cosas al art. 118 original de la Constitución de 1980 que fue derogada por la ley Nº 18.825, de 1989, que transforma al Presidente de la República en el jefe del poder constituyente derivado y que agrega un nuevo elemento de tensión constitucional.

La prevención del ministro Pica enfatiza algunas de los ideas del voto disidente, como que se pone en cuestión la disposición transitoria 39ª, que fue aprobada por el Ejecutivo, que no puede extenderse por analogía la iniciativa exclusiva de ley del Presidente a los proyectos de reforma constitucional, que no hay argumentos para destruir la presunción de constitucionalidad, y que el sistema del D.L. 3.500 no está recogido en el art. 19 Nº 18 de la Constitución. Sólo pueden considerarse como argumentos originales la supuesta paradoja que se daría ya que de ser inconstitucional el retiro sería el mismo titular del derecho el que lo violaría (Nº 12), una descalificación por “antidemocrática” de las actas de la Comisión Ortúzar que habrían sido “meros órganos asesores y consultivos de una junta militar que accede al poder por medio de vías de fuerza…” (Nº 14) y un rechazo al argumento fundado en la sentencia rol Nº 591 ya que se trataría de un caso de normas infralegales (Nº 18).

Nos queda por exponer el voto disidente adicional del ministro Romero. Plantea que el núcleo de la cuestión, en su parecer, es si pueden presentarse reformas constitucionales sobre materias de iniciativa exclusiva de ley del Presidente. Señala que en la medida en que se exigen quórum más altos y un camino más arduo, ya que el Presidente puede vetar y en caso de que su veto se rechace por los 2/3 puede recurrir a un plebiscito, es posible: “Lo que queremos subrayar –escribe– es que nuestro ordenamiento constitucional sí permite una práctica como ésta y, además, que es razonable que así sea. Las reglas del juego constitucionales admiten la posibilidad de que en virtud de una amplia mayoría pueda llegar a prosperar la postura de los parlamentarios sobre cuál es la solución normativa más conveniente a un problema. Aquella elevada mayoría o adhesión de voluntades aspira a verse reflejada, en este caso, en la más alta expresión normativa que tiene una democracia como es la dictación de una norma constitucional” (Nº 8). Argumenta a fortiori que si se ha podido hacer mediante una ley orgánica constitucional con mayor razón puede hacerse mediante reforma constitucional – omite decir que la ley orgánica fue iniciativa del Presidente– . Advierte que para que pueda declararse inconstitucional una reforma constitucional es necesario identificar preceptos que tengan una jerarquía superior: «Cuando ambas normas tienen jerarquía constitucional, para declarar la inconstitucionalidad por una infracción material (no formal o de procedimiento) es menester identificar preceptos constitucionales de superior entidad. Como resulta evidente (al menos para este Ministro), se trata de una posibilidad reducida y, por lo tanto, su ejercicio debe ser acotado» (Nº 17), y los argumentos del requerimiento no le parecen suficientes. Niega el argumento de que la iniciativa exclusiva de ley del Ejecutivo sea de la esencia del régimen presidencial y afirma que los arts. 6 y 7 al contemplar la supremacía de las normas constitucionales más bien reafirman la constitucionalidad del proyecto de reforma, señalando que “el fallo del cual disentimos discurre como si se tratara, sin más, de un control de constitucionalidad de una ley” (Nº 19). Este ministro disidente tampoco encuentra que se vulnere el derecho a la seguridad social (art. 19 Nº 18) ni que el quórum deba ser de 2/3, ya que en realidad las disposiciones transitorias son en realidad disposiciones varias, y que “es cierto que desde el punto de vista de la técnica constitucional se trata de una disposición que contribuye a lo que podría llamarse una ‘vulgarización de la Constitución’. Pero, dicha afirmación es un juicio de ‘estética constitucional’ más que uno de legitimidad constitucional, que es lo que nos concierne como Tribunal Constitucional” (Nº 36).

Hecha la exposición de la sentencia y de sus disidencias y prevenciones vayamos ahora a su comentario, y en primer lugar sobre si había o no una cuestión de constitucionalidad.

Sobre este punto concordamos con la sentencia y con el voto disidente de Romero (si bien este lo asume implícitamente) ya que nos parece que no puede decirse que no exista un proyecto de reforma constitucional por el hecho de que el Senado lo haya rechazado, ya que la Cámara ya lo había aprobado y el rechazo no extingue su tramitación sino que da a lugar a una Comisión mixta, para la cual ya se habían nombrado sus integrantes. Obviamente, el texto con el que debe partir la Comisión Mixta es el del proyecto aprobado por la Cámara y rechazado por el Senado, por lo que es errado decir que no habría texto sobre el cual pronunciarse. Otra cosa es que políticamente al aprobarse por ley el segundo retiro no haya interés en persistir en la reforma constitucional pero esta es una cuestión de hecho que no impide que jurídicamente siga existiendo la posibilidad de que se siga tramitando el proyecto cuestionado.

Ya sobre el fondo de la cuestión coincidimos con la sentencia en que el proyecto de reforma constitucional es inconstitucional porque en este específico proyecto había un intento de eludir la iniciativa exclusiva de ley del Presidente de la República apostando a que un proyecto populista alcanzaría los altos quórums exigidos para reformar la Constitución. Al analizar las circunstancias, el texto de la reforma y las declaraciones de sus mismos impulsores, se observa claramente que se trataba de un proyecto de ley pero que como el Ejecutivo se negaba a patrocinarlo fue tramitada como reforma constitucional que agrega una disposición transitoria de la Constitución, con lo que además se bajaba el quórum necesario a los 3/5. Se trata de lo que los civilistas llamamos fraude de ley y que los administrativistas conocen como desviación de poder, es decir, una conducta que formalmente correcta conforme a ciertas normas en el fondo elude las exigencias de otras, en este caso al amparo del art. 137 de la Constitución se defrauda el art. 65 de la Constitución. Por ello nos parece que acierta Romero –aunque él lo señala de manera crítica– cuando observa que la sentencia parece discurrir como si fuera control de constitucionalidad de una ley (nº 19), porque justamente eso es lo que era en realidad el proyecto: un proyecto de ley y no de reforma constitucional.

En este sentido, deben entenderse las alusiones a los arts. 6 y 7 de la Constitución ya que el Congreso no puede, ni aun pretexto de circunstancias extraordinarias, arrogarse la facultad de presentar proyectos de ley que infrinjan la iniciativa exclusiva de ley del Presidente, aunque se los camufle como proyectos de reforma constitucional.

Por ello no era necesario, como hace largamente el voto disidente, discurrir sobre los límites materiales del poder constitucional derivado, ya que en la realidad no había ejercicio de poder constituyente sino ejercicio de poder legislativo, aunque disfrazado o camuflado de poder constituyente con la intención de burlar la iniciativa exclusiva de ley del Presidente de la República. Por ello la sentencia no coarta el poder constitucional derivado ni transforma al Presidente de la República en jefe del poder constitucional, y es claro que sobre proyectos de reforma constitucional no existe iniciativa exclusiva del Presidente pero para ello es necesario que sea un auténtico proyecto de reforma constitucional y no un proyecto que por su contenido, sus objetivos, su carácter excepcional, y por las mismas declaraciones de sus impulsores es un proyecto de ley transformado en reforma constitucional para eludir la iniciativa exclusiva de ley del Presidente. El voto disidente afirma que no hay subterfugio, elusión o abuso (Nº 154), pero se contenta con afirmarlo sin fundamentar por qué no lo habría, cuando es evidente, incluso por las propias declaraciones de los impulsores, que el objetivo de presentar el texto como reforma constitucional era eludir la atribución presidencial de iniciativa exclusiva de ley, por lo que aquí bien cabe aplicar el adagio: a confesión de parte, relevo de prueba.

Al revés de lo que señalan los disidentes el hecho de que no se reformara el artículo 65 para suprimir la iniciativa exclusiva del Presidente, habla justamente de que sólo querían que se aprobara este proyecto como de reforma constitucional. Una actitud de buena fe hubiera llevado a los impulsores a reformar primero el art. 65 y luego presentar por moción los proyectos de retiro del 10%.

En este sentido, el fallo sienta un precedente para evitar que se legisle de manera irresponsable en materias que la Constitución ha reservado al Presidente de la República trasformando cualquier proyecto de ley en uno de reforma constitucional y obteniendo los quórum más elevados que se exigen. Por ello, nos parece, se equivoca el ministro Romero al señalar que la exigencia de mayorías calificadas legitiman que un proyecto de ley pueda ser convertido en un proyecto de reforma constitucional, porque si fuera así, como afirma la sentencia, obtenidas esas mayorías calificadas por reforma constitucional se podría no sólo legislar sino incluso ejercer funciones propias del poder judicial o de otros órganos como el Banco Central, la Contraloría, el Ministerio Público, etc. Por tanto, no es un problema de mayorías sino de que el proyecto sea un genuino proyecto de reforma constitucional.

En cambio, resulta inconsecuente que la sentencia acoja el requerimiento también por haberse tramitado con un quórum de 3/5 con el argumento de que por recaer sobre el derecho a la seguridad social (cap. III) se requería un quórum de 2/3. Hay inconsistencia porque el fallo ha dicho que se trata de un proyecto de ley y no de reforma, pero luego afirma que se trata de una reforma constitucional inconstitucional pero que no cumple el quórum exigido por la Constitución. Además, suponiendo hipotéticamente que fuera  una reforma constitucional no parece que afectara el derecho a la seguridad social –y en esto coincidimos con los dos votos disidentes­– ya que, aunque los retiros podrían mermar las pensiones en el futuro, una cosa es el sistema de pensiones y otra el contenido monetario de las pensiones y porque siempre existirá la posibilidad de percibir una pensión básica solidaria. En todo caso, la prevención del ministro Pica que señala la paradoja de que el titular del derecho lo terminaría violando no es tal, porque si hubiera violación al derecho de seguridad social no sería del titular de los fondos sino de la reforma constitucional que lo autoriza a retirarlos con fines no previsionales.

Sobre los llamados efectos colaterales del voto disidente nos parece que opera aquí la relatividad de los fallos judiciales previsto en el art. 3 inc. 2º del Código Civil, por lo que sólo se aplica al proyecto de reforma constitucional cuestionado, y no podría usarse como argumento para inferir que la disposición transitoria 39ª fuera inconstitucional, ineficaz o nula. Tampoco se observa aquí un retroceso al texto original de la Constitucional de 1980, ya que se está hablando no de un proyecto de reforma constitucional sino de un proyecto de ley que aparenta fraudulentamente ser de reforma constitucional. No vemos tampoco que este fallo produzca mayores tensiones constitucionales que otros; por el contrario, el Tribunal Constitucional está llamado a controlar a los poderes ejecutivo, legislativo y judicial para que se ajusten a lo previsto en la Carta Fundamental, y por ello en la medida en que ejerza esa función va a provocar críticas y tensiones.

En suma, estamos ante un fallo de gran importancia para evitar lo que se ha dado en llamar “parlamentarismo de facto” y que debiera servir de precedente para los proyectos de reforma constitucional que están pendientes y que en realidad son proyectos de ley que vulneran la iniciativa exclusiva de ley del Presidente.

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El Tribunal Constitucional y el people meter

13 enero, 2013

Desde que comenzó su uso en la televisión abierta, el sistema de medición del rating con transmisión inmediata a los canales, el llamado people meter on line, ha sido fuertemente cuestionado. Hasta una figura televisiva como Don Francisco declaró que no le gustaba realizar programas definiendo sus contenidos según como crecía o disminuía la teleaudiencia medida al instante. Canal 13, bajo la dirección de Enrique García, renunció a utilizar el sistema, pero luego lo reinstaló. La controversia se reabrió cuando, durante la tramitación del proyecto de ley que regula la televisión digital (Boletín N° 6190-19), un grupo de diputados liderados por María Antonieta Saa lograron que se incluyera un artículo estableciendo la prohibición general de uso. La norma aprobada, en lo pertinente, establecía: “A los prestadores de servicios de radiodifusión televisiva de libre recepción y de servicios limitados de televisión, se les prohíbe el uso de sistemas de medición de audiencia en línea.– Se entenderá por sistema de medición de audiencia en línea, todo aquel sistema que entregue información de audiencia antes de seis horas de haberse terminado la emisión del programa sujeto a medición…”. Las sanciones podían ir de la amonestación hasta multas y suspensiones.

La norma se justificó en que el people meter en línea contribuía a una mala calidad de la programación televisiva y a un aumento de los costos de publicidad, generaba tensión en los que participan en programas en vivo y tendía a que se explotara “una imagen sexista de la mujer”.

Al ser aprobada por la Cámara, un grupo de diputados ejerció la facultad de requerir que el Tribunal Constitucional declarara la inconstitucionalidad de la norma proyectada.

El problema no fue de fácil solución como lo demuestra la votación –e incluso fundamentación– dividida del fallo, emitido el 9 de enero de 2013 (Rol 2.358-12: texto de sentencia ). La mayoría del tribunal determinó que la prohibición del people meter on line era contrario a la Constitución por vulnerar la libertad para operar canales de televisión (art. 19 Nº 12), la autonomía de los cuerpos intermedios (art. 1º inc. 3º), la igualdad ante la ley (art. 19 Nº 2) y el derecho a la libre empresa (art. 19 Nº 21), Sólo la Ministra Marisol Peña consideró que, además, la norma prohibitiva transgredía la libertad de expresión. Por el contrario, cuatro ministros discreparon y estimaron que la norma era constitucional.

A nuestro juicio, la discusión fundamental se centra en la libertad de expresión y la libertad de empresa. En cuanto a lo primero, debe señalarse que la casi unanimidad de los ministros, con la excepción de la Ministra Peña, sostuvieron que la prohibición del people meter en línea no constituye una vulneración de la libertad de opinar y de informar, básicamente porque el desconocimiento de la teleaudiencia que está teniendo un programa no impide ni restringe la facultad de emitir y definir la programación y no puede entenderse como “censura previa”. La Ministra Peña sostuvo lo contrario porque piensa que esa libertad incluye el derecho de los medios a acceder a información, que aunque no sea noticiosa, es útil para ejercer su función: “El ‘people meter on line’, en cuanto sistema neutro y, por ende, objetivo, describe tendencias y, bajo esa óptica, puede ser considerado como parte de las fuentes de información cuya libertad de acceso, por parte de los medios televisivos, les está garantizada por el artículo 19 N° 12°…”.

No concordamos con esta ilustrada opinión: el people meter no puede ser considerado fuente necesaria para que los medios televisivos puedan ejercer a su vez la libertad de expresión o de informar. No es más que un instrumento para conocer las preferencias de la teleaudiencia y así poder ir modificando la programación para lograr mayor sintonía, lo que a su vez permite mayores ingresos por cobros asociados a publicidad. Por ello, constituye una herramienta que tiene que ver con el aspecto empresarial de los medios televisivos, y no con su función comunicativa o informativa.

El punto principal, entonces, es si puede el legislador restringir la operación de un canal de televisión impidiendo que acceda a este instrumento de medición instantánea de la audiencia y lo utilice para ir ajustando sus contenidos a lo que le indica. El voto de mayoría sostiene que no puede hacerlo porque con ello se vulneraría la libertad de operar un canal de televisión. Pero la norma constitucional en la que se apoya no parece garantizar una libertad absoluta y exenta de regulación legal: se dirige más bien a señalar que sólo las entidades que la ley señalan podrán tener canales de televisión: “El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión” (art. 19 Nº 12 inc. 5º). Quien puede lo más, puede lo menos: si la ley puede señalar, sin transgredir la Constitución, qué personas tienen este derecho, parece claro que esa misma ley también puede establecer en qué condiciones y con qué requisitos deben hacerlo. Por eso tampoco parece convincente que se aplique aquí el principio de autonomía de los cuerpos intermedios: si la Constitución ha delegado en el legislador la existencia o su extinción de este tipo de medios, no se ve por qué no pueda ese mismo legislador sujetar su funcionamiento, como de hecho lo hace, al cumplimiento de ciertas exigencias que garanticen o favorezcan su buen funcionamiento. Debe tenerse en cuenta, que incluso si se aplicara el derecho a la libre iniciativa económica del art. 19 Nº 21, la prohibición no sería por sí misma inconstitucional, ya que esta garantía ordena que la actividad debe ejercerse “respetando las normas legales que la regulen”.

La supuesta vulneración de la igualdad ante la ley no resulta plausible, ya que la norma en cuestión pretendía aplicarse a todos los canales de televisión sin discriminación. Es manifiesto que es en la televisión donde el people meter en línea existe y tiene utilidad; allí, y no en otros medios, es pertinente su autorización o prohibición.

Finalmente, que con esta prohibición se esté atentando contra el derecho a la libre iniciativa económica de las empresas que elaboran y venden el people meter es discutible, porque lo que se prohíbe es el uso de este instrumento por canales de televisión durante un determinado tiempo (6 horas); la ley no tiene por qué garantizar a una empresa que exista clientela interesada en comprar una determinada modalidad de prestación de un servicio. Además que, como señalan los ministros disidentes, “no se prohíbe la actividad económica de prestar el servicio de medición de audiencia. La empresa que eventualmente lleva a cabo esta actividad, puede seguir comercializándola, incluso a los mismos canales, quienes no pueden usarla para tomar decisiones. Por su parte, el canal de televisión puede seguir contratando y usando los servicios de medición de la audiencia que no sean en línea”.

En varias ocasiones, la sentencia se siente en la necesidad de asentar que el people meter en línea no es más que un método de medición en sí mismo neutro; sólo daría información de audiencia, por lo que de su utilización no puede derivarse necesariamente que los programadores televisivos van a dejarse llevar por el ansia de rating e incumplir sus deberes éticos o legales. Se afirma que no existe evidencia de que esta forma de medición menoscabe la calidad de la televisión o que lleve a incurrir en abusos como los invocados por los parlamentarios que propiciaron la prohibición. Con frase gráfica, se señala que “existe en esto una relación análoga a la que se da entre el termómetro y la temperatura del paciente, instrumento que ciertamente no es la causa de su enfermedad”.

Aún así, queda la duda de si esta valoración corresponde al Tribunal Constitucional y no al Congreso Nacional. El que una determinada medida pueda contribuir más o menos a la calidad de funcionamiento de la televisión no debiera ser de competencia de la jurisdicción constitucional, sino de la discusión legislativa.

Por otra parte, pareciera que la mayoría del Tribunal se dejó llevar por una cierta ingenuidad. Es de toda evidencia que los programadores requieren de la medición en línea de la audiencia, no para elevar la calidad de sus contenidos, sino para hacerla coincidir con lo que parece demandar un mayor número de televidentes, sin preocuparse que ello no es el resultado de que se le está ofreciendo un producto de mejor calidad, sino la mayor parte de las veces porque muchos televidentes, aun sabiendo que son contenidos degradantes, se dejan llevar por la curiosidad, el morbo o la satisfacción de impulsos e instintos básicos exacerbados por las imágenes que se les presentan. En este sentido, el people meter en línea no es un mero termómetro que da cuenta de la fiebre, es un instrumento que la exacerba y la extiende progresivamente.

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