El 2 de noviembre de 2021, el Presidente de la República presentó varias indicaciones que alteran sustancialmente el proyecto de reforma a la sociedad conyugal que fuera aprobada por la Cámara de Diputados en su primer gobierno (Boletín Nº 7567-07, refundido con 7727-18 y 5970-18).
Ese proyecto reformaba la sociedad conyugal teniendo cuidado de mantener las instituciones que han resultado favorables para la integración de la mujer y su incorporación al mundo laboral, como son el patrimonio reservado, la facultad de renunciar a los gananciales para quedarse con sus bienes y exonerarse del pago de las deudas sociales, y el beneficio de emolumento que le permitía responder por las deudas sociales hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Para ello se establecía un régimen de administración pactado entre los contrayentes o cónyuges, de manera que si se convenía que el marido fuera el administrador de la sociedad, la mujer tenía los referidos beneficios. Si se establecía que la mujer era administradora o que habría cogestión, no se daban esos beneficios.
Como veremos la indicación del Presidente cambia este esquema por una estructura de cogestión con lo que desaparece el patrimonio reservado y otros beneficios de la mujer.
Pero primero detengamos en algunos defectos de técnica legislativa. En primer lugar, hay artículos que no aparecen derogados ni sustituidos: así los arts. 1781, 1783 y 1785, aunque se deroga el párrafo 6 del título XXII del libro IV, pero hemos de entender que lo que se deroga es el título del párrafo y no su contenido, ya que la misma indicación señala que se derogan los arts. 1782 y 1784. Al parecer se deroga el actual art. 1789 que trata de las donaciones por causa de matrimonio y no vemos la razón por la cual se excluye esta norma, que señala “En todas ellas se entiende la condición de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio”. Ni en el proyecto aprobado ni en la indicación se contempla un art. 1792, pero sí arts. 1792-1 a 1792-19 a los que se desplazan los artículos. relativos a la separación de bienes. Finalmente, el proyecto agregaba un párrafo al título XXII, que la indicación deroga, pero luego no se rectifica la numeración, y el párrafo 7 actual pasa a ser párrafo 8, con lo que se desordena la numeración de los párrafos.
Existen también problemas de normas que serán difíciles de interpretar: así el inc. 2º del art. 136 de la indicación dispone que “Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, acreditando en dicho acto estar casados en régimen de sociedad de bienes o de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción”. ¿Cómo se acreditará que están casados en régimen de sociedad de bienes o de participación en los gananciales? Volveremos a la cuestión que suscitaba el original inc. 2º del art. 135, y que fue simplificado por la ley Nº 18.802, en el sentido de que se les considera separados de bienes a menos que pacten sociedad conyugal o participación y que este pacto conste en la inscripción.
No parece correcto que se suprima en el art. 1721: “no se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula”; la frase “o después”. Debe considerarse que se trata de un pacto en capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio, de modo que la norma podría entenderse como que sí podría establecerse que la sociedad conyugal comience después de celebrado el matrimonio.
Tampoco parece afortunada la colocación de los números del original art. 1736 como supuestos de bienes propios del art. 1728, a partir del Nº 8 que dispone “La especie adquirida, a título gratuito u oneroso, durante la sociedad, cuando la causa de la adquisición ha precedido a ella, como en los casos de los números siguientes”. Este número es una regla general y los demás son aplicaciones de este criterio que es que la causa o título es la que determina el ingreso del bien a la sociedad.
Pero vayamos a las cuestiones de fondo: la distinción entre bienes sociales y bienes propios, la administración o gestión y la liquidación de la sociedad conyugal.
En principio, nos parece correcto que sean bienes sociales los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad, ya sea producto del trabajo o de actos jurídicos de adquisición, a los que deben sumarse los frutos de los bienes sociales y propios. En este sentido, es positiva la eliminación de los bienes muebles aportados que, aunque con cargo de recompensa, igualmente se hacían sociales (lo que se denominaba haber aparente o relativo); y que estos bienes pasen a constituir bienes propios. Igualmente, nos parece correcto que se mantenga el mecanismo de la subrogación, aunque no es claro qué cónyuge puede realizarla, si el interesado o ambos.
No obstante, debe señalarse que el Nº 4 del art. 1725 señala que el haber social se compone “de todos los bienes muebles que cualquiera de los cónyuges adquiera durante la sociedad conyugal a título gratuito”; es decir, las cosas muebles adquiridos a título gratuito pasan a ser bienes sociales, ahora sin derecho a una recompensa; lo que claramente es un retroceso para marido y mujer.
En el Código original no había una real comunidad de bienes durante la vigencia de la sociedad, ya que los bienes sociales se reputaba que eran del marido. Por se decía que el marido vivía como dueño y moría como comunero. En cambio ahora no se sabe bien si hay una comunidad actual entre los cónyuges, y en los cuales cada uno tiene una cuota, la que podría vender por ser un bien propio. Es necesario aclarar este tema y señalar que se trata de una comunidad especial, que no admite partición durante la vigencia de la sociedad ni tampoco distinción de cuotas de los cónyuges en esos bienes sociales.
En relación con la administración de la sociedad, observamos una cierta contradicción: ya que el nuevo inc. 2º del art. 1718 dispone que “La sociedad será administrada por ambos cónyuges”; pero luego el art. 1750 dispone como regla general que cualquiera de los cónyuges puede actuar indistintamente sobre los bienes sociales, y que la coadministración es excepcional: se requiere la concurrencia de ambos cónyuges o de uno de ellos con la autorización del otro para: enajenar o gravar o prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales; disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artículo 1731, dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de dos años y los rurales por más de cuatro (no se entiende por qué se acortan los plazos actuales que son 4 y 8 años), constituirse en aval, codeudor solidario o fiador respecto de las obligaciones contraídas por terceros; contraer obligaciones “propias” (¿individuales?) que excedan las 20 UTM como también para otorgar cualquier otra clase de caución respecto de esas mismas obligaciones.
Se agrega que “Las normas de los incisos precedentes se aplicarán también a todos los bienes muebles registrables”. Hemos de entender que se trata de bienes muebles sociales, pero no es claro cuáles son los bienes muebles registrables: ¿los automóviles, los derechos de prenda sin desplazamiento, las naves o aeronaves, las acciones de sociedades anónimas? Quizás pueda aclararse esto para evitar dudas, por ejemplo, mediante su mención expresa como sucede en el nuevo art. 1732, inc. 5º, aunque debiera hacerse un catálogo que no termine con un etc.
El juez puede suplir esta autorización si el otro cónyuge la niega sin justo motivo (no si se niega a la donación de bienes sociales) o en caso de interdicción o larga ausencia. Es curioso que se hable aquí del cónyuge interdicto ya que la interdicción provocará la administración extraordinaria. Se agrega que podrá ser suplida por el juez en caso de algún impedimento como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro “y de la demora se siguiere perjuicio”. Debiera decir “cuando de la demora se siguiere perjuicio”, como reza el actual art. 138 inc. 2º.
El nuevo art. 1752 señala que “La coadministración de la sociedad conyugal se regirá por las reglas siguientes…” pero sólo se regulan los derechos de los acreedores. El texto no es claro por que se distingue entre si ambos cónyuges concurrieron al acto o si sólo uno de ellos concurrió. Hemos de entender que la concurrencia también puede ser por la comparecencia de uno de los cónyuges con la autorización del otro; y que la concurrencia individual es para actos que no necesitan consentimiento del otro cónyuge.
En el primer caso, los acreedores pueden perseguir sus derechos en los bienes sociales y en los propios de cada cónyuge. En el segundo caso, los acreedores podrán perseguir sus créditos en los bienes sociales, y subsidiariamente en los bienes de cada cónyuge, si se prueba que el acto ha cedido en utilidad de ese cónyuge o de la familia común. Si esto no se prueba, los acreedores podrán perseguir la deuda (en realidad el crédito) “en los bienes propios del cónyuge que la contrajo”. No queda claro aquí si es opcional para los acreedores o si es en subsidio y a falta de bienes sociales.
Entendiendo así esta norma, se comprende que se declare la nulidad relativa o la inoponibilidad de los actos en los que se exige concurrencia de ambos cónyuges y que se dispone en el nuevo art. 1753.
El art. 1752, así como el art. 1759 (administración extraordinaria), se contrapone con el art. 1733, ya que los acreedores podrán también dirigirse contra los bienes sociales en supuestos diversos a los señalados en esas normas, por ejemplo los Nº 1, 3 y 4 del último artículo.
Respecto de la administración extraordinaria, hay normas que pueden chocar entre ellas. El art. 1750 señala que el juez puede autorizar a uno de los cónyuges para obrar sin el consentimiento del otro en caso de impedimento si de la demora se siguiere perjuicio; mientras que el art. 1756 permite realizar a un cónyuge actos en los que se requiere el consentimiento del otro si éste está impedido transitoriamente y si de la demora se siguiere perjuicio, con autorización judicial, y se señala qué bienes resultan obligados. El art. 1755 dispone que “En caso de insolvencia, administración fraudulenta o mal estado de los negocios por administración errónea o descuidada de uno de los cónyuges, podrá el otro solicitar judicialmente ejercer la administración de la sociedad”, sin que esto se califique de administración extraordinaria.
La administración extraordinaria se regula sólo si el cónyuge es nombrado curador de la persona del otro cónyuge o de sus bienes, pero nada se dice sobre qué sucede si quien es nombrado curador es un tercero y el cónyuge no ejerce el derecho a pedir separación judicial de bienes; lo que el Código Civil vigente sí contempla en el art. 1758 inc. 2º.
Llama la atención que en este caso cuando el cónyuge administrador otorgue cauciones en favor de obligaciones de terceros, se dispone que obligará sólo sus bienes propios; pero en la administración ordinaria no se establece esa consecuencia sino la nulidad relativa (arts. 1750 y 1753). Sin duda es más efectivo que la caución sea válida pero aplicable sólo a los bienes propios del cónyuge que la otorgó, que tener que demandar en juicio su nulidad relativa.
Es también sorprendente que se elimine el régimen de las recompensas. El que se haya eliminado el haber relativo no implica que se terminen esas recompensas, y de hecho se conservan en varios casos: arts. 1729, 1734, 1735, 1738, 1739, 1740, 1741. En todos estos preceptos nunca se habla de recompensas, sino de reembolso, devolución de valor, etc. No obstante, se mantiene el art. 1770 que señala que “Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber”.
Se echa en falta que se mantenga el actual art. 1734 que dispone que “todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.– El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural”.
La norma sobre las obligaciones sociales es muy escueta; dice que “Los cónyuges son responsables del total de las deudas de la sociedad conyugal” (art. 1778). No se indica cómo se distribuyen estas deudas sociales ni de cómo fueron contraídas. Nos parece que debieran responder por mitades, y proponemos que si hubo administración extraordinaria para las deudas sociales contraídas por el cónyuge administrador exista una limitación para el otro cónyuge en el sentido de que no deberá responder más allá de su mitad de gananciales, debiendo el cónyuge administrador hacerse cargo de lo que la deuda exceda a esa mitad.
No vemos ninguna norma que señale que los cónyuges son libres para administrar sus bienes propios, ni tampoco que existan limitaciones para su enajenación, sobre todo tratándose de inmuebles.
Sí resulta muy positivo que se termine la discriminación tributaria que perjudicaba a los que se casaban en sociedad conyugal, por lo que debe destacarse la incorporación de este régimen al art. 53 de la Ley de la Renta (D.L. Nº 824, de 1974), y la posibilidad de que tratándose de sociedad conyugal (o comunidad en acuerdo de unión civil) se declaren las rentas del patrimonio social o común pero por mitades entre los cónyuges o convivientes civiles.
Lo cierto es que las indicaciones del Presidente de la República más que preocuparse por los derechos de la mujer revelan que el propósito es adaptar este proyecto a la reforma que establece el llamado “matrimonio igualitario”, es decir, que el matrimonio pueda celebrarse entre personas del mismo sexo.
Con ello, se perjudica claramente a las mujeres por esta idea de matrimonio supuestamente inclusivo de uniones de personas homosexuales.
De esta invisibilización de la mujer en el Código Civil da cuenta la indicación al sustituir la palabra mujer por la de cónyuge. Es lo que en España llaman el borrado de la mujer por el predominio de las teorías radicales de género.
Realmente sería paradójico que la Comisión del Senado cuya materia es velar por los derechos de la mujer, quede como la que aprobó la eliminación del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, que tantos beneficios ha dado a la igualdad de género y a la incorporación de las mujeres al trabajo. También se elimina la facultad de renuncia a los gananciales de la mujer con lo que se libera o exime de las deudas sociales y se queda con sus bienes reservados. Todo esto se conservaba en el proyecto aprobado por la Cámara para el caso de que se optara por la administración del marido.
Por mucho que se hable de cogestión o de coadministración la realidad social, sobre todo en las clases más bajas (no en la elite del oriente de Santiago) llevará a que sea el varón el que maneje no sólo los bienes sociales sino sus bienes propios e incluso los propios de la mujer. La supresión del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal es un inmenso retroceso en la causa de las mujeres. Extraña que sea el Ministerio de la Mujer el que haya preparado esta indicación que claramente no va en beneficio de las mujeres sino que es funcional al matrimonio entre personas del mismo sexo, y no trepida en quitar beneficios a la mujer para evitar distinguir entre los cónyuges.
Además, tampoco era necesaria esta adaptación ya que el proyecto que consagra el matrimonio entre personas del mismo sexo, mantiene la sociedad conyugal como propia del matrimonio entre hombre y mujer y reserva los regímenes de separación de bienes o de participación en los gananciales para el matrimonio entre personas del mismo sexo (nuevo art. 1715, Proyecto Boletín Nº 11422-07).
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