Los medios de prensa informaron que una de las dos hijas del empresario y ecologista Douglas Thompkis (q.e.p.d.), Summer Thompkis, presentó una demanda en el Juzgado de Letras de Puerto Varas para reclamar sus derechos en la sucesión de su padre. Como se sabe, Thompkis murió después de haberse volcado su kayac en el lago General Carrera el 8 de diciembre de 2015.
La demanda contiene la interposición de varias acciones: en primer lugar, se pide que se declare la nulidad del testamento de Thompkis que habría sido otorgado en Argentina con fecha 23 de marzo de 2012. En subsidio, para el caso de que el juez estimare que el testamento es válido, se deduce acción de reforma por violación de la legítima efectiva que corresponde a su hija. En seguida, se deduce acción de petición de herencia, de inoponibilidad por abuso de personalidad jurídica respecto de un trust que administra las sociedades en las que se encuentra actualmente el patrimonio del causante y, finalmente, acción de responsabilidad civil extracontractual por los perjuicios causados por el intento de dejar a la demandante sin la legítima que le corresponde. Se demanda al trust constituido por el causante administrado por la viuda de Thompkis, Kristine McDivitt y Debra R. Ryker, a doña Kristine McDivitt por sí, y a ésta y a Debra Reyker como coadministradoras del trust.
El caso resulta de interés para el Derecho Civil en varios aspectos: aplicación de la ley chilena a la sucesión mortis causa conforme a la ley del lugar de su apertura, es decir, el último domicilio del causante (art. 955 CC), jurisdicción de los tribunales chilenos para conocer de los litigios suscitados por esa sucesión (art. 148 COT), validez en Chile de testamentos otorgados en país extranjero (art. 1027 CC), reconocimiento en Chile de un trust constituido conforme a las reglas del sistema anglosajón (EE.UU.), abuso de personalidad jurídica, procedencia de la acción de reforma por violación de las asignaciones forzosas a favor de personas extranjeras, etc. Respecto de este último punto, nos gustaría hacer algunas consideraciones en relación con la institución de la preterición de un legitimario regulada por el art. 1218 de nuestro Código Civil.
La referida norma dispone que “El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima”. Se agrega, en un inciso segundo, que este legitimario preterido “Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado”.
Un estudio histórico del precepto revela que don Andrés Bello decidió adoptar una solución distinta a la que había prevalecido en el Derecho romano y en el Derecho castellano de la época. Según estos ordenamientos, la preterición deba lugar a la nulidad del testamento, con lo que se abría la sucesión abintestato, ya sea totalmente o al menos en lo referido a la institución de herederos. Bello desechó esta solución, y adoptó la menos gravosa de que la ley modificara ipso iure el testamento, y que al parecer encontró en el Código austriaco de 1811, que disponía esa regla para el caso de que el testador omitiera a un hijo cuya existencia conocía (art. 276) (cfr. Merello Arecco, Ítalo, “Preterición. Sobre las fuentes que influyen en el art.1208 CCCh”, en Revista Chilena de Historia del Derecho, 10, 1984, pp. 171-183).
La doctrina chilena ha discutido dos grandes cuestiones sobre este artículo. En primer lugar, cuándo se produce la preterición y segundo cuál es la acción que debe impetrar el preterido. Ambos problemas pueden ser abordados tomando como base la demanda de Summer Tompkins.
Veamos el primero: el artículo 1208 nos dice que la preterición consiste en que un legitimario ha sido “pasado en silencio” en el testamento del causante. Obviamente, el caso más claro se da cuando el testador omite totalmente al legitimario, pero es posible que lo haya mencionado pero sin dejarle nada o habiéndole dejado algo pero de la cuarta de libre disposición. También estos casos son considerados preterición. En suma, lo relevante es que no se le ha dejado nada en el testamento (o en donaciones revocables anteriores) para enterar la legítima. No hay, en cambio, preterición cuando nada se deja al legitimario en razón de que el testador le ha desheredado.
Esto último parece ser el caso de la hija de Thompkins, ya que el testamento contiene una cláusula titulada “Omisión Intencional de Herederos; Desheredamiento; No Impugnación”, que señala: “Intencionalmente no he efectuado ninguna disposición a favor de ninguna persona o heredero distinto de aquellos específicamente nombrados o designados por clase en mi Testamento”. La demanda asume que se está ante un desheredamiento de la demandante ya que Summer Thompkins no es mencionada en el testamento. Este desheredamiento, en caso de ser válido el testamento, sería ilegal al no señalar alguna de las causas por las cuales la ley chilena permite esa exclusión del legitimario en el art. 1208 del Código Civil. Por ello, la demandante ejerce la acción de reforma que es la que corresponde para reclamar por un desheredamiento indebido: cfr. art. 1217 del Código Civil.
Sin embargo, bien podría, a nuestro juicio, entenderse que en realidad no hay un verdadero desheredamiento, ya que éste al menos debe contener la individualización de las personas que son privadas de su asignación forzosa y el testador debe manifestar su voluntad de desheredar. Así se desprende de la definición del art. 1207: “Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima” (énfasis añadido) En cambio, la estipulación del testamento de Thompkis se limita a señalar que la omisión de personas diversas a las designadas en el acto testamentario ha sido intencional. Pero nada ha dicho sobre su voluntad de que ellas no puedan sucederle. Lo único que revela la cláusula es que la omisión de sus hijas en el testamento no se ha debido a error u olvido, sino que ha sido deliberada y a sabiendas. Pero esto no es bastante para configurar un auténtico desheredamiento, ni siquiera ilegal. No habiendo desheredamiento, lo que hay es una preterición de una legitimaria y puede considerarse aplicable el art. 1218.
Y aquí nos encontramos con el segundo problema: determinar la acción que corresponde al preterido. El art. 1218 señala que la preterición “deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima”. En suma, la ley corrige por sí misma el tenor del testamento, y éste ha de entenderse como disponiendo que el preterido sea instituido heredero en su legítima, ya sea efectiva o rigorosa. Por ello, la mayor parte de los autores señalan que el preterido no necesita ejercer la acción de reforma de testamento y puede, si no se encuentra en posesión de la parte de la herencia que le corresponde, ejercer directamente la acción de petición de herencia. Es lógico que así sea, ya que la ley ya ha reformado ipso iure el testamento, de modo que no es necesario pedir al juez que efectúe dicha reforma.
Sin embargo, algunos autores (Pablo Rodríguez, Fernando Rozas) han postulado que si el testamento no sólo ha preterido al legitimario sino que además ha lesionado su legítima, por ejemplo, disponiendo de la cuarta de mejoras de un modo no permitido por la ley (se la deja a personas que no son asignatarios de ella), el preterido debería ejercer previamente la acción de reforma. No concordamos con este parecer, ya que el art. 1218 se refiere en forma amplia a la legítima, sin precisar si se trata de legítima rigorosa o efectiva, de lo que cabe entender que se trata de cualquiera de ellas. Por ello, si el testador ha dispuesto de la cuarta de mejoras en beneficio de personas que no son asignatarias de ella, el legitimario preterido, al ejercer la petición de herencia, podrá pedir que se le entere no sólo la legítima rigorosa sino también la efectiva, es decir, el aumento que a ella le reportará el acrecimiento de las porciones de la cuarta de mejora que han sido mal concedidas y que deben acrecer a la mitad legitimaria (art. 1191 CC).
Por ello, bien podría la demandante en este caso haber invocando el art. 1218 del Código Civil para ejercer solamente la acción de petición de herencia, ahorrándose así la acción de reforma. Aunque un párrafo de la demanda puede entenderse en este sentido, ya que se señala que se interpone la acción de petición de herencia también para el caso de que se estime que el testamento es válido y que la acción de reforma resulta innecesaria «por no haber sido doña Summer Tompkins Walker explícitamente desheredada, sino sólo ignorada u omitida en el Testamento». Nos parece que se está refiriendo justamente al caso de la preterición y a la idea de que el preterido no requiere ejercer la acción de reforma.
Nuestra opinión, sin embargo, debe tomarse con beneficio de inventario, porque la formulamos sin mayores antecedentes del caso y sólo con la información que ha proporcionado la prensa y la lectura del libelo de la demandante. A ello hay que añadir que la jurisprudencia de la Corte Suprema no es segura sobre el punto y a veces ha señalado que el preterido debe interponer la acción de reforma (C. Sup. 7 de mayo de 2003, rol Nº 1820-2002, cfr. Elorriaga, Fabián, Derecho sucesorio, Thomson Reuters, 3ª edic., 2015, pp. 573-574).
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