“Gran sorteo de una CASA ubicada en el sector Santa Cristina, IV Región, en apoyo del pequeño de 5 añitos Joaquín C.T. que se encuentra luchando contra el cáncer”. Así reza el flyer que los padres del niño han difundido en las redes sociales, después de que un intento de vender su casa no funcionara al parecer porque el dinero que se obtendría no alcanzaría para financiar los gastos del trasplante de médula que necesitaría el menor para tratar la leucemia infoblástica que le aqueja. En el anuncio se señala que para participar en el sorteo deben depositarse $ 10.000 en la cuenta bancaria de la madre, y pedir el número y enviar el boucher a un whatsapp. El sorteo se haría de manera pública el 30 de enero en la cancha deportiva de Santa Cristina, pero debió aplazarse para el 20 de febrero ya que aún no se habían vendido todos los números.
La iniciativa ha tenido mucho impacto mediático por el drama que implica que estos padres tengan que sacar a sorteo la casa en la que residen para salvar la vida de su hijo, ante la insuficiencia del sistema de salud, aunque no se ha especificado si se trata de Isapre o de Fonasa.
En este mismo blog hemos ya analizado cómo este tipo de operaciones en Chile deben ser consideradas ilícitas ya que los juegos de azar conforme al Código Civil son contratos nulos por objeto ilícito (arts. 1466 y 2259 CC). Incluso puede llegar a implicar responsabilidad penal (cfr. arts. 275 y ss CP). Se exceptúan los juegos de azar que menos que hayan sido autorizados por la ley (cfr. art. 63 Nº 19 Const.) ya sea en casos específicos o por resolución o decreto del Presidente de la República conforme a la ley Nº 10.262, de 1952 o en conformidad a la ley Nº 20.851, de 2015. También aquellos que se admiten en los casinos autorizados por la ley Nº 19.995, de 2005.
No obstante, parece evidente que en este caso tan trágico habría una causal de exención de responsabilidad penal (estado de necesidad, fuerza moral irresistible, miedo insuperable, etc.), pero queda el problema civil. Aunque nadie accione de nulidad del contrato que deberá ser de compraventa habrá que hacerse cargo de que para que se haga la tradición del inmueble debe inscribirse el contrato, celebrado por escritura pública, en el Conservador de Bienes Raíces de Ovalle. Y aquí nos encontramos con que el Conservador podría oponerse haciendo valer las causales del art. 13 del Reglamento Conservatorio en el sentido de ser legalmente inadmisible porque “es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente”, es decir, que hay objeto ilícito por haberse determinado el precio del bien vendido mediante un juego de azar.
Si en la compraventa no se explicita que ésta fue la forma de fijarse el precio la compraventa se suscribirá con la persona que haya resultado ganadora de la rifa, pero se presenta la interrogante de cuál sería el precio que se indicaría en la escritura.
Una primera opción sería poner como precio el valor que el ganador pagó para participar en el sorteo, es decir, $ 10.000. Pero esto en primer lugar no daría cuenta del ingreso real que reportaría el vendedor que sería muchísimo mayor, y que no resultaría justificado para efectos de impuestos. Además, el Conservador podría oponerse a inscribir la escritura de compraventa por considerar que se trata de un precio irrisorio, que no es verdadero precio y que hace al menos nula absolutamente la compraventa. Aclaremos que debe distinguirse el precio irrisorio del precio vil. Este último es precio no determina la nulidad del contrato de venta si bien puede proceder su rescisión por causa de lesión enorme tratándose de bienes raíces.
La otra alternativa es colocar como precio el monto total recaudado por el sorteo. En tal caso, si ese monto supera el doble del justo precio podría demandarse lesión enorme por parte del comprador, pero esto es improbable ya que el sólo pagó el monto de un boleto para participar en el sorteo. El problema que se presenta es cómo justifica el comprador que tenía recursos como para pagar un precio tan alto, lo que podría generarle problemas ante el Servicio de Impuestos Internos o incluso ante la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) por sospecha de blanqueo de activos.
Tal vez la solución puede estar en considerar que los que participaron en el sorteo hicieron una donación con donatario por determinar a través de un sorteo y con la carga de que el ganador comprara la casa con el monto total recaudado a través de esta modalidad de rifa. Se trataría de una donación indirecta ya que el donatario directo sería el ganador, quien obtiene la propiedad del inmueble, pero también es donatario, aunque indirecto, el vendedor de la casa de todo lo que exceda el precio de mercado de ese inmueble. Se daría lo que se conoce como negotium mixtum cum donatione, por el cual en un contrato oneroso una de las partes incrementa su prestación a la otra con animus donandi del exceso.
Por cierto, este esquema tiene el importante obstáculo de que todas estas donaciones sería nulas por haberse omitido el trámite de la insinuación, que, según el Código Civil, es necesaria si la donación excede los dos centavos (art. 1401 CC). Pero si estimamos que se trata de una donación con carga que consume completamente lo donado podría señalarse que no se requiere la insinuación ya que el Código Civil dispone que “las donaciones en que se impone al donatario un gravamen pecuniario o que puede apreciarse en una suma determinada de dinero, no están sujetas a insinuación, sino con descuento del gravamen” (art. 1405 CC). Si descontamos de los $ 10.000 esos mismos $10.000, que deberían ser destinados a precio de la compra por el donatario, vemos que la donación es inferior al monto de dos centavos que es el límite que se fija para la donación.
En cuanto al pago del impuesto a las donaciones contemplado por la ley Nº 16.271 (texto refundido por el art. 8 del D.F.L. Nº 1, de 2000), puede considerarse que si la donación es con gravamen este debe descontarse ya que el impuesto se aplica sobre el “valor líquido” de la donación (art. 2), por lo cual “los gravámenes de cualquier clase que la asignación o donación impusiere al asignatario o donatario, se deducirán del acervo sujeto al pago del impuesto, sin perjuicio de que las personas beneficiadas por el gravamen paguen el que les corresponda en conformidad a la ley” (art. 5). En este caso, entendemos el vendedor debería pagar el impuesto por lo que se estime es superior al precio de mercado del inmueble vendido ya que ese es el beneficio que ha recibido por el gravamen.
Aún así es posible que tanto la donación directa como la indirecta estén exentas del impuesto ya que pueden ser comprendidas en varias causales de exención establecidas por la ley. La primera se refiere a “las donaciones de poca monta establecida por la costumbre, en beneficio de personas que no se encuentren amparadas por una exención establecida en el artículo 2.º” (art. 18 Nº 2); el art. 2º se refiere a cónyuges, conviviente civil y parientes cercanos. Como se trata de $ 10.000 estamos ante una donación de poca monta, y podría decirse que hay una costumbre de hacer este tipo de donaciones a favor de personas necesitadas (como lo son los bingos solidarios que se organizan para recaudar fondos para financiar tratamientos médicos de alto costo).
También podría aplicarse la exención que se establece para las donaciones “cuyo único fin sea la beneficencia, la difusión de la instrucción o el adelanto de la ciencia en el país” (art. 18 Nº 5). Si entendemos que se trata de donaciones cuyo único fin es ayudar a un niño que está gravemente enfermo, es decir, un fin de beneficencia, podríamos considerar que todas estas donaciones están exentas de impuesto. Pero el que también sirvan para que uno de ellos adquiera un inmueble, impide –nos parece– considerar que ese fin sea único.
Dadas las dificultades interpretativas que tienen las dos causales anteriores, quizás lo mejor sería aplicarles la causal relacionada con rentas que hayan tributado conforme a la ley. Se aplicaría, entonces, la causal que establece que estarán exentas del impuesto “las donaciones que realicen las personas naturales con recursos que han cumplido su tributación conforme a la Ley sobre Impuesto a la Renta y destinadas a cualquier fin, hasta el 20% de su renta neta global a que se refiere el artículo 55 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, o de las rentas del artículo 42 N° 1, en el caso de los contribuyentes del impuesto único de segunda categoría, correspondiente al año anterior a la donación” (art. 18 Nº 8). Pero para gozar del beneficio se exige que estas donaciones sean informadas al Servicio de Impuestos Internos en el plazo de dos meses siguientes al 31 de diciembre del año en que se efectuaron. La omisión de esta información es sancionada por multa. Tratándose de las personas que cooperan con esta iniciativa parece difícil exigirles que informen que donaron $ 10.000 para financiar el tratamiento médico de un niño al Servicio de Impuestos Internos. No obstante, pareciera que la exención procede igualmente y que la omisión de información sólo hace procedente una multa, la que normalmente no será aplicada ya que todas estas personas, o al menos la mayor parte de ella, no declaran impuestos.
Además, para la causal referida a las donaciones de poca monta establecidas por la costumbre o para las relativas a rentas que ya han tributado la ley establece que estarán exentas de insinuación: “A falta de regla especial, las asignaciones y donaciones de que tratan los números 1, 2, 3, 6 y 8 de este artículo estarán liberadas del trámite de la insinuación” (art. 18 inc. 2º).
Pero debemos recordar que todo este razonamiento supone que se descarte la existencia de un juego de azar no autorizado en toda esta operación, lo que resulta improbable. Por lo que, pensamos, sería difícil traspasar la propiedad de la casa a quien resulte ganador de la rifa.
En todo caso coincidimos con aquellos que señalan que esto no debería pasar y que es una deficiencia de nuestra comunidad el que unos padres deban desprenderse de la casa en la que viven para hacer frente a un tratamiento médico para salvar la vida de su hijo de cinco años que padece una leucemia.
Derecho y Academia 