Difícilmente las sentencias dictadas en procedimientos voluntarios como aquel por el que se concede la posesión efectiva de la herencia, llegan a la Corte Suprema. No obstante, ese fue el caso de la sentencia del 29º Juzgado Civil de Santiago que concedió la posesión efectiva de los bienes de la sucesión testada de doña María Marta.
La solicitud la hicieron sus tres hijos para ellos y para seis de sus nietos, descendientes de dos hijos previamente fallecidos. Los solicitantes hicieron presente que se excluían a los descendientes de Ernesto, hijo de la causante, en razón de que en el testamento su madre lo había desheredado por la causal del Nº 1 del art. 1208 del Código Civil, esto es, por haber incurrido en injurias graves en su contra. El tribunal, teniendo en cuenta el informe del Servicio del Registro Civil, concedió la posesión efectiva a los solicitantes, pero incluyendo a los dos hijos del desheredado también nietos de la causante.
Los solicitantes apelaron la sentencia, pero la Corte de Apelaciones de Santiago la confirmó. Esta sentencia fue impugnada por el recurso de casación en el fondo, y así la cuestión arribó a la Corte Suprema.
La controversia jurídica que debió enfrentar nuestro máximo tribunal se refiere a si puede el juez que concede la posesión efectiva de la herencia testada incluir de oficio como herederos a personas que no están mencionadas en el testamento y que no han hecho uso de la acción de reforma prevista en el art. 1216 del Código Civil.
El fallo de mayoría de la cuarta sala (sentencia de 2 de febrero de 2018, rol Nº 43.462-16: ver texto), redactado por la Ministra Andrea Muñoz, considera, a nuestro juicio correctamente, que los nietos que fueron omitidos en el testamento que desheredó a su padre, tienen derecho a su legítima ya que pueden suceder en ella por derecho de representación conforme al art. 1183 del Código Civil. Se recordará que, si bien el derecho de representación procede, por regla general, en las sucesiones intestadas, opera por excepción en la sucesión testada, en lo referido a las legítimas y a la asignación indeterminada a parientes (art. 1064 CC). Con todo el fallo estima que estos nietos “para modificar el testamento en aquella parte que desatiende los derechos que, como legitimarios, les corresponde a los hijos del fallecido Ernesto […] – al disponer que la herencia se divida en cinco partes iguales, entre quienes instituye herederos universales – éstos deben ejercer la acción de reforma de testamento prevista en el artículo 1216 citado, sin que el tribunal que conoce de una solicitud de posesión efectiva esté autorizado para prescindir de lo dispuesto en el testamento mientras ello no ocurra, desde que –como se señaló– en la especie nos encontramos en presencia de una sucesión íntegramente testada” (cons. 5º de la sentencia de casación).
La sentencia se hace cargo del argumento desarrollado por el apoderado de los nietos omitidos en el sentido de que la ley Nº 19.903, de 2003, que modificó el art. 881 del Código de Procedimiento Civil para incluir el deber de juez de pedir informe al Servicio de Registro Civil y para establecer que “la posesión efectiva se entenderá dada a toda la sucesión, aun cuando sólo uno de los herederos la pida”, habría autorizado al juez para conceder la posesión efectiva de la herencia a presuntos herederos abintestato. Recurriendo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, la Corte observa que el informe que se solicita al Registro Civil tiene utilidad cuando el testamento no dispone de todos los bienes del causante, pero no cuando distribuye todos los bienes al establecer herederos de cuota que completan la unidad como sucedía en este litigio.
Finalmente, la Corte acoge el recurso de casación por estimar que el tribunal a quo infringió el art. 1206 del Código Civil, además de los arts. 877 y 878 del Código de Procedimiento Civil, y que dicha infracción influyó en lo decisivo del fallo. Al dictar sentencia de reemplazo, concedió la posesión efectiva de la herencia sólo a los tres hijos solicitantes, y a los nietos que fueron mencionados en el testamento como asignatarios.
El fallo se dictó con el voto en contra del Ministro Carlos Cerda, según cuya opinión el hecho de que el hijo desheredado haya fallecido antes que la testadora tiene una relevancia fundamental, ya que los descendientes de éste ya no concurrirían como “sustitutos del padre desheredado” sino como representantes de un legitimario previamente difunto: “En otros términos –discurre la disidencia–, para los efectos de la condición jurídica de los representantes, con la muerte de su representado se desvaneció el desheredamiento, que únicamente pudo regir si hubiere estado con vida al deferirse la herencia, lo que los ubica en la hipótesis del inciso primero del artículo 1218 del código en permanente referencia” (Nº 4).
En nuestra opinión, el Ministro Cerda menciona la disposición legal que podría haber servido para dar una solución más eficiente y justa al caso: en efecto, el inciso primero del art. 1208 del Código Civil contiene la figura legal que permite prescindir de la acción de reforma a algunos legitimarios, y que llamamos “preterición”. El texto de la norma es muy breve pero a la vez muy claro: “El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legítima”.
En principio, el fallo tiene razón al sostener que el testamento prima por sobre otros herederos abintestato, incluso aunque sean asignatarios forzosos, en tanto no haya sido dejado sin efecto por la acción de reforma prevista en el art. 1216 del Código Civil. Pero yerra al desconocer que esta regla general tiene una excepción en la preterición, porque si el testador no deshereda ni tampoco otorga una asignación menor a la que correspondía a un legitimario, sino que simplemente “lo pasa en silencio”, es decir, lo omite totalmente, el Código presume de derecho que ha sido instituido en el testamento en la legítima que le corresponda, ya sea efectiva o rigorosa, y que no tiene necesidad de ejercer la acción de reforma. En este sentido, podría decirse que estamos ante una reforma testamentaria ipso iure.
¿Hubo preterición en el caso que comentamos? Precisemos un poco las fechas: la causante otorgó su testamento el año 2009, desheredando a su hijo Ernesto y sin mencionar a los nietos que ya tenía por parte del hijo desheredado. El año 2011 muere Ernesto, dejando dos hijos que le sobreviven. Finalmente, el 2012 fallece la testadora. Suponiendo que Ernesto fue correctamente desheredado, entonces la testadora debió incluir como legitimarios a los hijos de éste, ya que, como hemos visto, en esta asignación forzosa se aplica la representación y ésta opera toda vez que el padre o madre no quisiese o no pudiese suceder. Entre las causales por las cuales el padre no puede suceder está justamente el que haya sido desheredado: “Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto”, dice el inciso 2º del art. 987 del Código Civil (énfasis añadido).
Por ello, al “pasar en silencio” a sus nietos, hijos del desheredado, la testadora los pretirió. Siendo así, al morir cabe entender que en su testamento los ha instituido en la parte de la legítima rigorosa que les asigna la ley. Se trata de herederos testamentarios de ella (no abintestato), y el juez de instancia podía incluirlos en la sentencia que concedió la posesión efectiva de la herencia de su abuela, al tenor de lo dispuesto en el art. 881 del Código de Procedimiento Civil.
Esta solución junto con respetar el tenor de las normas en juego resulta más conveniente, pues evita que los nietos preteridos tengan que interponer una acción de reforma y tramitar un juicio ordinario, obtener sentencia en él y luego pedir que se rectifique el “auto” de posesión efectiva.
No es, pues, porque el desheredado haya fallecido antes que la testadora que puede operar el derecho de representación, como parece entenderlo el voto disidente; es porque el desheredamiento del padre o madre, al igual que la premuerte (incapacidad), configura una situación que hace procedente el derecho de representación de sus descendientes. Y es justo que sea así, porque de lo contrario la sanción por los hechos reprochables del padre o madre recaería sobre personas inocentes, como sus hijos. Por ello, aunque el desheredado no hubiera muerto e incluso sobreviviera a la testadora, el derecho de representación se aplicaría y, sobre su base, habría que estimar aplicable la institución de la preterición prevista en el art. 1218 del Código Civil.
Finalmente, debe considerarse que el hecho que la testadora haya dispuesto de la integridad de sus bienes no impide que opere la preterición ni tampoco que se otorgue la posesión efectiva de la herencia a todos sus herederos, pues en esta sentencia el juez sólo declara que tales personas son herederos de un difunto pero sin pronunciarse sobre los derechos que les corresponden a cada una en el patrimonio hereditario.
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