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Potestad para imponer sanciones administrativas del Servicio Nacional del Consumidor

5 noviembre, 2023

El proyecto de ley en estudio presentado en la Cámara de Diputados por el Presidente Gabriel Boric establece una serie de reformas a la ley Nº 19.496, de 1997, texto refundido por el D.F.L. Nº 3, de 2021, pero la más relevante de ellas es la que se refiere a la potestad sancionatoria administrativa del SERNAC (Boletín Nº 16.271-03).

Se agregan dos párrafos al título IV de esta ley que se refiere a los procedimientos, ante el SERNAC. El párrafo 2º señala que hay un procedimiento de gestión de reclamos ante el SERNAC, y se dispone que todo reclamo formulado ante el Servicio por un consumidor que considere lesionados sus derechos debe ser sometido al procedimiento de gestión de reclamos. Un reclamo será admitido si: a) individualiza al consumidor afectado y se encuentra suscrito personalmente o por su mandatario o representante, y señala el medio electrónico a través del cual se llevarán a cabo las notificaciones; b) individualiza al proveedor respectivo a lo menos por medio de la indicación de la denominación con que aquel es conocido en el comercio; c) contiene una descripción de los hechos concretos que el consumidor estime constitutivos de una o más infracciones a las disposiciones de esta ley o a las demás normas que le entreguen competencia al Servicio; y d) incluye los antecedentes mínimos de que disponga el consumidor para acreditar dichas afirmaciones.

Recibido un reclamo, el Servicio dará a conocer su contenido al proveedor, a fin de que, en el plazo de diez días hábiles contados desde la notificación de la comunicación, entregue una respuesta al tenor del reclamo, y proponga las alternativas de solución que estime convenientes. La respuesta del proveedor, o la falta de ésta, será informada al consumidor. Si el consumidor acepta la propuesta del proveedor, dicho entendimiento se materializará en un acuerdo que deberá constar por escrito y tendrá el carácter de transacción extrajudicial, extinguiendo la acción del reclamante para perseguir la responsabilidad del proveedor una vez cumplidas sus estipulaciones. Si el consumidor rechaza la propuesta del proveedor o éste no responde el reclamo, tendrá un plazo de quince días desde que se le comunique esta circunstancia para formular una denuncia ante el Servicio.

El procedimiento sancionatorio está a cargo de una subdirección independiente y especializada, denominada Subdirección de Procedimiento Sancionatorio. El procedimiento se desarrollará con apego a los principios de imparcialidad, publicidad, celeridad, no formalización y economía procedimental.

Todo el procedimiento deberá constar en un expediente electrónico. Las notificaciones se practicarán por los medios electrónicos en base a la información contenida en un registro que el Servicio administrará para estos efectos.

El procedimiento sancionatorio podrá iniciarse de oficio o por denuncia del consumidor afectado. El denunciante tendrá la calidad de interesado. Se iniciará de oficio cuando el Servicio, en uso de sus atribuciones, considere que existen fundamentos para estimar la existencia de hechos que pudieran ser constitutivos de alguna infracción a las disposiciones de esta ley o a las demás normas que le entreguen competencia al Servicio, siempre y cuando no afecten el interés colectivo o difuso. Se iniciará por denuncia cuando el consumidor afectado ratifique su reclamo a través de los medios que disponga el Servicio, y dicha ratificación cumpla con los requisitos para que la denuncia sea declarada admisible.

La denuncia será declarada admisible si: a) está revestida de seriedad; b) el Servicio no tuviere antecedentes de que los hechos importan la afectación del interés colectivo o difuso de los consumidores y no se trate del caso indicado en el artículo 50 G-7 (infracciones al art. 16 de la ley); y  c) la infracción no deriva de los mismos hechos ni tiene el mismo fundamento legal que: c.1) acciones judiciales que se hayan declarado admisibles de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 5° de este Título; c.2) procedimientos administrativos que puedan derivar en una sanción y que hayan sido iniciados por órganos con competencia para aplicar leyes especiales, cuando las normas de esta ley no sean aplicables de conformidad con la letra a) del artículo 2 bis; y c.3) Procedimientos voluntarios colectivos iniciados de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 6° de este Título.

La instrucción del procedimiento sancionatorio se realizará por un funcionario abogado de la Subdirección de Procedimiento Sancionatorio del Servicio, que recibirá el nombre de instructor o instructora. La resolución que dé inicio al procedimiento contendrá una descripción clara y precisa de los hechos que se estimen constitutivos de infracción, la fecha de su comisión o aquella en que haya cesado la conducta que se reprocha, la norma eventualmente infringida, y la sanción que se estima pertinente aplicar. El Servicio podrá tramitar bajo un mismo procedimiento aquellos casos individuales que, fundados en distintos hechos, se estimen constitutivos de al menos una misma infracción a la misma norma y se dirijan en contra de un mismo proveedor.

La resolución que dé inicio al procedimiento sancionatorio deberá notificarse al proveedor, su representante legal o al jefe de local donde se compró el producto o se prestó el servicio. Dicha resolución le conferirá al proveedor el plazo de cinco a quince días para formular los descargos, plazo que se fijará atendiendo a la naturaleza del asunto que se trate. Dicho plazo podrá prorrogarse de oficio o a petición del proveedor, por una sola vez por hasta quince días adicionales. En los descargos se podrán señalar todas las circunstancias o antecedentes de hecho y de derecho que importen la inadmisibilidad de la denuncia, que eximan o atenúen la presunta responsabilidad del proveedor, así como aquellas que nieguen la efectiva ocurrencia de los hechos, o que demuestren que éstos no constituyen infracción, sin perjuicio de nuevos antecedentes que se hagan valer en el curso del procedimiento sancionatorio con el mismo objetivo. El Servicio, de oficio o a petición de parte, podrá dar lugar a todas las diligencias que resulten pertinentes y conducentes para esclarecer los hechos denunciados.

En caso de que el proveedor notificado no compareciere dentro de plazo, será declarado en rebeldía. Dicha declaración producirá como efecto que las resoluciones que se dicten durante el procedimiento sancionatorio se entiendan notificadas a su respecto desde la fecha de su dictación.

Los hechos objeto del procedimiento y las responsabilidades de los presuntos infractores podrán acreditarse por cualquier medio que sea admisible en derecho y se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica.

El instructor del procedimiento emitirá, dentro del plazo de treinta días hábiles prorrogable una sola vez por el mismo periodo, una resolución en la cual propondrá la absolución, sanción, o el archivo de los antecedentes. Dicha resolución deberá contener lo siguiente: a) La individualización de el o los proveedores contra los que se dirige el procedimiento sancionatorio; b) La relación de los hechos investigados y la forma como se ha llegado a comprobarlos; c) La proposición precisa al Subdirector de Procedimiento Sancionatorio de: c.1.) Las sanciones que estimare procedente aplicar; c.2.) La absolución de uno o más proveedores y c.3.) El archivo de la denuncia cuando existan antecedentes de que los hechos afectan el interés colectivo o difuso de los consumidores.

Emitida la resolución, el instructor del procedimiento elevará el expediente electrónico al Subdirector de Procedimiento Sancionatorio, debiendo el funcionario resolver en el plazo de cuarenta y cinco días hábiles. La resolución será fundada. Este Subdirector podrá ordenar la realización de nuevas diligencias o la corrección de vicios de procedimiento, fijando un nuevo plazo que no podrá superar los quince días, dando audiencia al investigado. Nadie podrá ser sancionado por hechos que no le hubiesen sido imputados en la resolución del instructor.

El procedimiento sancionatorio terminará cuando, durante la instrucción del procedimiento, ocurra alguna de las circunstancias previstas en los literales c.1), c.2) y c.3). Si acontece lo previsto por el literal c.2), el Servicio fundará su resolución en antecedentes precisos y comprobables sobre la existencia de dicho procedimiento.

El Servicio deberá informar a los consumidores denunciantes de los derechos que disponen, los plazos y las condiciones para ejercerlos.

La resolución que ponga término al procedimiento junto con resolver el asunto al que este se refiera, podrá ordenar una o más de las siguientes medidas: a) el cese de la o las conductas infractoras; b) la imposición de las multas contempladas en la presente ley y c) la restitución de los cobros que hubieran tenido lugar con infracción a la presente ley u otras que le entreguen competencia al Servicio, con reajustes e intereses, y d) las medidas que tengan por objeto exclusivo prevenir la reiteración de la infracción específica.

Se entenderá que la resolución del Servicio se encuentra firme cuando hayan transcurrido los plazos que establecen los artículos 50 G-25, 50 G-26 y 50 G-27.

Contra las resoluciones que dicte el Subdirector de Procedimiento Sancionatorio durante el proceso administrativo procederán los recursos de reposición y jerárquico, en subsidio, contemplados en el artículo 59 de la ley N° 19.880. El Servicio se pronunciará sobre el recurso de reposición en un plazo de 15 días hábiles, contados desde la recepción del recurso. Contra la resolución que pone fin al procedimiento sancionatorio, y una vez resuelto el recurso jerárquico, o el recurso de reposición si no se hubiera interpuesto subsidiariamente el recurso jerárquico, el afectado podrá reclamar de ilegalidad.

El consumidor o el proveedor podrán siempre impugnar el contenido de la resolución de término. A elección del afectado, el reclamo de ilegalidad se interpondrá ante el juzgado de policía local que corresponda al domicilio del consumidor o el proveedor. La reclamación deberá presentarse dentro del plazo fatal de diez días, contado desde la notificación de la resolución respectiva, de la dictación del certificado que acredite que el recurso de reposición no ha sido resuelto dentro de plazo o, en su defecto, copia del escrito por medio del cual se solicita la expedición de dicho certificado. Al conocer de la reclamación, el juez podrá, realizando un control sobre la legalidad de la resolución, revisar tanto aspectos formales como sustantivos. El juez podrá acoger la reclamación, enmendando lo que en derecho corresponda.

No podrá exigirse el cumplimiento de la resolución mientras ésta no se encuentre firme. No se encontrará firme hasta que se dicte sentencia de término sobre el reclamo de ilegalidad, si se interpusiese. La reclamación se substanciará conforme al procedimiento contemplado en el párrafo 4º de este Título, para lo cual el reclamante señalará en su escrito, con precisión, el acto reclamado, la disposición que supone infringida, la forma en que se ha producido la infracción, y las razones por las cuales ésta les perjudica.

El reclamante deberá acompañar el certificado que acredite que el recurso jerárquico o el recurso de reposición no ha sido resuelto dentro de plazo o, en su defecto, copia del escrito por medio del cual se solicita la expedición de dicho certificado. La resolución que admita a tramitación la reclamación será notificada por carta certificada a la Subdirección de Procedimiento Sancionatorio y a los demás intervinientes en los respectivos domicilios fijados ante el Servicio en el procedimiento sancionatorio. La Subdirección de Procedimiento Sancionatorio acompañará el expediente administrativo antes de la audiencia de conciliación, contestación, y prueba. En dicha resolución se deberá indicar la posibilidad de ejercer ante el mismo tribunal las acciones indemnizatorias que correspondieran.

El proceso al que se sujete el conocimiento de tales acciones se acumulará de oficio a la reclamación, substanciándose ambas conforme al mismo procedimiento. Las causas cuya cuantía no exceda de veinticinco unidades tributarias mensuales se tramitarán como procedimiento de única instancia, por lo que todas las resoluciones que se dicten en él serán inapelables.

Contra la sentencia que resuelva la reclamación, y en su caso la acción indemnizatoria, procederá el recurso de apelación, el que se interpondrá dentro del plazo de diez días. La apelación se resolverá en cuenta, salvo solicitud fundada de alguna de las partes. Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 50 G-11 (que regula una transacción o acuerdo con el proveedor), si dentro de los diez días siguientes a la dictación de la resolución de término, el proveedor acredita el cumplimiento de lo indicado en los literales a) y c) del artículo 50 G-23 (esto es, el cese de las conductas infraccionales y la restitución al consumidor de los cobros) se rebajará la multa impuesta en un treinta y cinco por ciento. La rebaja ascenderá a diez por ciento para el caso de que estas circunstancias se acrediten dentro de los diez días desde que la resolución quede firme.

Tratándose de micro o pequeñas empresas en los términos del inciso segundo del artículo segundo de la ley N° 20.416 y siempre que no se hubieran configurado las agravantes señaladas en el inciso quinto del artículo 24, las multas serán reemplazadas por la participación obligatoria del titular o representante legal de la empresa de menor tamaño, y/o de uno o más de sus trabajadores, en un programa de capacitación sobre derechos y deberes de los consumidores realizado por el Servicio Nacional del Consumidor.

Las resoluciones del Servicio que apliquen multa u ordenen cualquiera de las medidas señaladas tendrán mérito ejecutivo. El monto de las multas impuestas por el Servicio será a beneficio fiscal, y deberá ser pagado en la Tesorería General de la República dentro del plazo de diez días.

El cumplimiento de las resoluciones a que se refiere el inciso primero, incluido el pago de las multas, deberá ser acreditado ante la Subdirección de Procedimiento Sancionatorio dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que aquél fuere exigible. El cumplimiento de las resoluciones que decreten las medidas con excepción de las multas, se llevará a efecto en conformidad al procedimiento establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil (que establece que el consumidor afectado podrá ejecutar en el plazo de un año), ante el juzgado de policía local correspondiente al domicilio del consumidor.

Si el Servicio llegara a tomar conocimiento de hechos que únicamente pudieran constituir una infracción de disposiciones legales o reglamentarias distintas a las contenidas en esta ley, relacionadas con la protección de los derechos de los consumidores, procederá a denunciar los posibles incumplimientos ante los organismos sectoriales o instancias jurisdiccionales respectivas. Por su parte, si un organismo sectorial llegara a tomar conocimiento de hechos que pudieran constituir una infracción a disposiciones contenidas en la presente ley, deberá denunciar dicha circunstancia al Servicio. En ningún caso se podrá aplicar al mismo infractor dos o más sanciones administrativas por los mismos hechos y fundamentos o fines jurídicos. Lo dispuesto en este artículo debe entenderse en conformidad con lo establecido en el artículo 2° bis (cuyas materias se excluyen del ámbito de ejecución de la ley) y no afectará en modo alguno el inicio de los demás procedimientos contemplados en este título.

El juzgado de policía local competente podrá fijar una indemnización por los daños que la infracción a la ley le haya provocado al consumidor: si se promueve un juicio de indemnización de perjuicios por los daños ocasionados a consecuencia de una infracción que ha sido declarada por el Servicio Nacional del Consumidor mediante resolución, se presumirá la existencia del hecho que dio lugar a la infracción y la participación del proveedor en la misma. El tribunal que esté conociendo el procedimiento oficiará al Servicio Nacional del Consumidor para que, en un plazo no inferior a quince días hábiles, aporte los antecedentes que consten en el expediente administrativo.

Se modifica el art. 58 de la ley para agregar como facultad en la letra b, instruir los procedimientos sancionatorios establecidos en el párrafo 2° del Título IV de esta ley e imponer las sanciones y otras medidas dispuestas cuando se infrinjan las disposiciones establecidas en esta ley. Se dispone como inciso décimo segundo del mismo artículo que «Los funcionarios que realicen labores de fiscalización no podrán asumir como responsables de la instrucción de procedimientos sancionatorios» y que «los funcionarios y las funcionarias de la Subdirección de Procedimiento Sancionatorio no podrán intervenir en funciones de fiscalización, y el Subdirector no podrá participar en la instrucción de procedimientos sancionatorios».

Se dispone la entrada en vigencia de esta reforma legal en el plazo de doce meses desde su publicación en el Diario Oficial. Pero la aplicación de la potestad sancionatoria del SERNAC, se contempla de manera gradual: En las regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá, Antofagasta, Atacama, Coquimbo, Ñuble, La Araucanía, Los Ríos, Los Lagos, Aysén y Magallanes y la Antártica Chilena, transcurridos 18 meses desde la publicación en el Diario Oficial; en las regiones de Valparaíso, Libertador Bernardo O’Higgins, Maule y Biobío, transcurridos 24 meses desde su publicación en el Diario Oficial; y en la Región Metropolitana de Santiago, transcurridos 30 meses desde la publicación en el Diario Oficial.

Conforme al art. 4 transitorio se otorgan facultades al Presidente de la República para modificar las plantas de los funcionarios del SERNAC, dentro del plazo de 10 meses contado desde la publicación establezca mediante uno o más decretos con fuerza de ley, que tengan por objeto fijar la nueva planta de personal del Servicio Nacional del Consumidor y el régimen de remuneraciones.

El art. 5º transitorio dispone que los reglamentos para la implementación deberán dictarse dentro del plazo de 12 meses desde su publicación en el Diario Oficial.

Además, conforme al art. 6º transitorio se faculta al Presidente de la República para que dentro del plazo de 18 meses contado desde la publicación de esta ley, mediante un decreto con fuerza de ley, fije el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 19.496, que establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores.

Nos parece correcto que el SERNAC pueda aplicar sanciones administrativas pero conocidas por una nueva Subdirección que se crea y que actuará con independencia y neutralidad. Es preciso que primero se instruya una denuncia del consumidor y que se dé noticia al proveedor, el que podrá proponer una solución o acuerdo. En caso de que no lo haga y no dé soluciones a la denuncia del consumidor será sancionado administrativamente con multas u otras sanciones. Además, el consumidor podrá presentar un recurso de reposición o de legalidad ante el Director Nacional. También podrá recurrir al juez de policía local competente. Esto se opone a la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de enero de 2018, que suprimió estas potestades del SERNAC, consideró que en ese entonces se le estaban otorgando potestades jurisdiccionales al SERNAC ya que, además de sancionar, se habrían podido arbitrar conciliaciones y adoptar medidas cautelares respecto de los derechos de las personas consumidoras. El pronunciamiento también impugnaba que la decisión del SERNAC no podría discutirse posteriormente en juicio.

Para pedir indemnización de perjuicios bastará la resolución que constate la falta administrativa la que hará cosa juzgada sobre la ilicitud de la conducta del proveedor, de modo que el juez de policía local deberá concentrarse en la prueba de los daños ya sea patrimoniales o no patrimoniales.

Vemos sí que el proyecto habla de funcionarios o funcionarias, y de Presidente o Presidenta, lo que es redundante y poco correcto desde el punto de vista del castellano que defiende la Real Academia de la Lengua Española.

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Contratos de adhesión y discapacidad

24 abril, 2022

La ley Nº 21.398, de 2021, incorporó a la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos del Consumidor en el inciso primero del art. 17 la frase “Asimismo, los contratos a que se refiere este artículo deberán adaptarse con el fin de garantizar su comprensión a las personas con discapacidad visual o auditiva”.

Con ello la norma ha quedado de la siguiente manera: “Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Asimismo, los contratos a que se refiere este artículo deberán adaptarse con el fin de garantizar su comprensión a las personas con discapacidad visual o auditiva. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor” (art. 17 inc. 1º) (énfasis añadido).

La norma agregada proviene de una indicación de los diputados Jaime Naranjo, Boris Barrera, Alejandro Bernales, Renato Garín y Alexis Sepúlveda que proponía intercalar en el artículo 17 inciso primero después del punto que sigue a la palabra “léxico” la siguiente oración: “Asimismo, los contratos a que se refiere este artículo deberán adaptarse con el fin de garantizar su comprensión a las personas con discapacidad”. Esta indicación es rechazada y se aprueba otra que precisa que se trata de discapacidad visual o auditiva. Esta indicación es de autoría de los diputados Jaime Naranjo, Boris Barrera, Alejandro Bernales, Renato Garín, Enrique van Rysselberghe, Raúl Soto, Rolando Rentería, Sofía Cid, Joaquín Lavín, Miguel Mellado, Pedro Velásquez y Alexis Sepúlveda. Consiste en intercalar en el artículo 17 inciso primero de la Ley 19.496, después del punto que sigue a la palabra “léxico” la siguiente oración: “Asimismo, los contratos a que se refiere este artículo deberán adaptarse con el fin de garantizar su comprensión a las personas con discapacidad visual o auditiva” (Informe Comisión de Economía de la Cámara, de 9 de octubre de 2019).

Este texto no fue modificado en toda la tramitación de la ley y aparece como Nº 10 del art. 1º de la ley Nº 21.398, de 2021, junto con el agregado de un inciso final con el siguiente texto: “Los contratos de adhesión deberán ser proporcionados por los proveedores de productos y servicios al organismo fiscalizador competente”.

Analicemos el sentido de la reforma. En primer lugar se refiere a los contratos a los que se refiere el artículo 17, es decir, a los contratos de adhesión relativos a actividades regidas por la ley Nº 19.496. Se trata de contratos que ya están predispuestos y que el consumidor no tiene la facultad de modificarlos, sino sólo de adherir o no adherir a ellos. De esta manera, el contrato de adhesión debe estar previamente escrito y de allí que se exija que estén escritos de modo legible, en idioma castellano y con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros.

Siendo así no se entiende que deban adaptarse para garantizar su comprensión por personas con discapacidad auditiva. Una persona sorda o sordomuda puede leer un texto escrito, a menos que tenga discapacidad visual. La ley Nº 20.422, de 2010, que establece normas sobre igualdad de oportunidad e inclusión social de las personas con discapacidad, contiene la distinción entre personas con discapacidad auditiva y persona sorda, producto de la reforma de la ley Nº 21.303, de 2021. El art. 6 de la ley 20.422, distingue entre “Persona con discapacidad auditiva”, que es “aquella que, debido a su funcionalidad auditiva reducida o inexistente, producida por enfermedad, accidente o vejez, en la interacción con el entorno se enfrenta a barreras que impiden su acceso a la información y comunicación auditiva oral dadas por la lengua mayoritaria”; y “Persona sorda” que es “aquella que, a partir de su funcionalidad auditiva reducida o inexistente, adquirida desde su nacimiento o a lo largo de su vida, se ha desarrollado como persona eminentemente visual, tiene derecho a acceder y usar la lengua de señas, a poseer una cultura sorda e identificarse como miembro de una comunidad lingüística y cultural minoritaria”. Es curioso que la reforma de la ley Nº 21.398 hable de personas con discapacidad auditiva, ya que si nos atenemos a la ley propia de la discapacidad esta no incluiría a los sordos de nacimiento.

En todo caso, lo que realmente interesa para estos efectos son las personas con discapacidad visual, es decir, personas ciegas o con dificultades para ver. Se menciona la discapacidad visual en la conformación del Consejo Consultivo de la Discapacidad, ya que se señala que deben nombrarse cinco representantes de organizaciones de personas con discapacidad de carácter nacional. Pero se exige que “estos consejeros deberán representar equitativamente a agrupaciones de personas con discapacidad física, auditiva, visual, intelectual y psíquica” (art. 63 b, ley Nº 20.422, de 2010). Una especie de adelanto de lo que ahora se extiende a los contratos de adhesión, lo encontramos en esta ley respecto de los reglamentos de carácter sanitario referidos a productos farmacéuticos, alimentos de uso médico y cosméticos. El art. 32 de la ley Nº 20.422, de 2010, dispone que “los reglamentos que fijen las normas de carácter sanitario sobre producción, registro, almacenamiento, tenencia, distribución, venta e importación, según corresponda, así como las características de los productos farmacéuticos, alimentos de uso médico y cosméticos, deberán contener disposiciones que aseguren la debida protección de los discapacitados visuales en el uso de dichos productos con medidas tales como la rotulación con sistema braille del nombre de dichos productos y su fecha de vencimiento”.

La reforma de la ley Nº 21.398, de 2021, debe enmacarse en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de la ONU, y que ha sido ratificada por Chile y promulgada por el D. Sup. Nº 201, de 2008. Se trata de una medida legislativa de las que se mencionan en el art. 4, Nº 1, a: “Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a)  Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención”.

La norma sólo establece que los contratos de adhesión “deberán adaptarse con el fin de garantizar su comprensión a las personas con discapacidad visual o auditiva”. Pero no precisa cuál es la forma en la que deberán adaptarse. Por ejemplo, podrían contenerse estos contratos en el llamado sistema braille, coincidiendo con el art. 21 letra b de la Convención: “Aceptar y facilitar la utilización de la lengua de señas, el Braille, los modos, medios, y formatos aumentativos y alternativos de comunicación y todos los demás modos, medios y formatos de comunicación accesibles que elijan las personas con discapacidad en sus relaciones oficiales”.

En el caso de contratos de adhesión que pueden consultarse a través de internet, pueden configurarse mecanismos que permitan escuchar el texto mediante su lectura por una voz humana. 

En todo caso, puede haber múltiples maneras para adaptar los contratos de adhesión para garantizar la comprensión de las personas con discapacidad visual. Por lo demás, todos sabemos que estos contratos muchas veces no se leen y sólo se firman, y esto porque si tienen cláusulas consideradas abusivas ellas pueden ser declaradas nulas e incluso pueden redundar en la nulidad del contrato (arts. 16 y 17 E ley Nº 19.496, de 1997).

La técnica legislativa es deficiente, porque la frase se intercala entre dos normas: “Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico” y luego se señala: “Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor”.

Esto era coherente en la norma original, pero ahora la norma dirá: “Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Asimismo, los contratos a que se refiere este artículo deberán adaptarse con el fin de garantizar su comprensión a las personas con discapacidad visual o auditiva. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor”.

¿Qué pasa si los contratos no se han adaptado o la adaptación es insuficiente para garantizar la comprensión de las personas con discapacidad? ¿No producirá efecto todo el contrato o las cláusulas que no cumplan con esa exigencia? ¿Qué significa que las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor? ¿Se trataría de cláusulas que no producen ningún efecto ni siquiera favorable respecto del consumidor?

Pensamos que la consecuencia se ajusta al inciso primero, pero no al texto añadido, ya que no se refiere a cláusulas sino a una adaptación de todo el contrato. Y además es una norma abierta que podrá ser precisada por instrucciones interpretativas emanadas del SERNAC, conforme con el art. 58, letra b, de la ley Nº 19.496, de 1997. Si esas instrucciones no se cumplen podrán ser sancionadas con multas conforme al art. 24 de la misma ley.

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Principio pro consumidor y ley Nº 21.398

9 enero, 2022

El 24 de diciembre del 2021 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 21.398 que establece medidas para incentivar la protección de los derechos del consumidor. Este cuerpo legal viene a modificar la ley Nº 19.496, cuyo texto fue refundido el por D.F.L. Nº 3, Ministerio de Economía, de 31 de mayo de 2021, pero también modifica la ley Nº 18.916, Código Aeronáutico, la ley Nº 18.010 y el D.L. 825, de 1974. Las más importantes son las modificaciones a la ley Nº 19.496 y al Código Aeronáutico que establecen derechos para los pasajeros en caso de sobreventa de billetes aéreos o cancelación y retraso se vuelos.

Las modificaciones a la ley Nº 19.496 son muy variadas y hacen que una ley ya compleja de por sí lo sea aún más, porque se agregan artículos como bis, ter y quáter, pero también siguiendo letras mayúsculas: arts. 12 C y 16 C. Quizás de las cosas más importantes está el derecho del consumidor de productos o servicios financieros a recurrir a los tribunales (nueva letra g del art. 3) y la aplicación de los derechos del deudor en las operaciones de crédito de dinero, incluyendo la facultad de prepago contemplados en la ley nº 18.010 (nueva letra h del art. 3). Debe señalarse que se modifica esta ley para reducir del 20% al 10% los pagos anticipados respecto del saldo de la obligación para que se requiera el consentimiento del acreedor.

Se establece que otros derechos consagrados en leyes, reglamentos, y demás normativas que contengan disposiciones relativas a la protección de los derechos del consumidor (nuevo inc. 3º del art. 3), el derecho a retracto en contratos celebrados por medios electrónicos (letra b del art. 3 bis), protección a los datos personales, con posibilidad de ejercer una acción de interés colectivo (nuevo art. 15 bis), aclaración de que el consumidor puede optar entre la garantía legal, que se eleva de tres a seis meses, y la otorgada por el proveedor (art. 20 frase que se agrega a la letra e); y derecho a conocer la vida útil de los productos durables (para evitar la llamada obsolescencia programada).

Son muchas más las medidas que se disponen en esta ley, pero quisiéramos referirnos a una norma que establece criterios de interpretación de la ley Nº 19.496. Se agrega un art. 2 ter, para disponer que “Las normas contenidas en esta ley se interpretarán siempre en favor de los consumidores, de  acuerdo con el principio pro consumidor, y, de manera  complementaria, según las reglas contenidas en el párrafo  4° del Título Preliminar del Código Civil”. Junto con ella la misma ley Nº 21.398 incorpora un nuevo art. 16 C, tratándose de contratos de adhesión, para disponer que “Las cláusulas ambiguas de los contratos de adhesión se interpretarán en favor del consumidor.– Cuando existan cláusulas contradictorias entre sí,  prevalecerá aquella cláusula o parte de ella que sea más favorable al consumidor”.

Ambas normas no estaban en el Mensaje original, y provienen de una indicación del Ejecutivo presentada el 6 de enero de 2020. La primera norma tenía una redacción diferente a la que sería aprobada: “Las normas contenidas en esta ley se interpretarán de acuerdo a las reglas contenidas en el párrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil. Para estos efectos, además se considerará la finalidad de protección a los consumidores de la presente ley”. En la Comisión de Economía del Senado se cuestionó que se aludiera a las normas de interpretación del Código Civil ya que el estatuto general de la interpretación de la ley y no correspondería que se hiciera una mención expresa a este propósito. Después de varias propuestas, se acogió la fórmula planteada por la Secretaría de la Comisión, que coincidirá con el texto definitivo: “Las normas contenidas en esta ley se interpretarán siempre en favor de los consumidores, de acuerdo al principio pro consumidor, y, de manera complementaria, según las reglas contenidas en el párrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil” (2º Informe Comisión Economía Senado de 27 de octubre de 2020: véase el informe en Historia de la Ley).

La norma relativa a los contratos de adhesión proviene también de una indicación del Ejecutivo que propuso que el art. 16 C tuviera el siguiente texto: “Las cláusulas ambiguas de los contratos de adhesión se interpretarán en favor del consumidor. –Cuando existan cláusulas contradictorias entre sí, prevalecerá aquella cláusula o parte de ésta que sea más favorable al consumidor”. Pero a  diferencia de la anterior su texto fue modificado muy levemente por la Comisión de Economía del Senado en su 2º informe, y quedó como “Las cláusulas ambiguas de los contratos de adhesión se interpretarán en favor del consumidor. – Cuando existan cláusulas contradictorias entre sí, prevalecerá aquella cláusula o parte de ella que sea más favorable al consumidor”. Se observa que se cambió “parte de ésta” por “parte de ella”.

La verdad no parece que haya sido necesario introducir en la ley estos criterios de interpretación, porque primero surge la duda de si antes de la entrada en vigor de esta reforma, la ley podía ser interpretada de otra forma, es decir, a favor del proveedor o si los contratos de adhesión deberían ser interpretados en perjuicio del consumidor. Además, tampoco era necesario porque esa manera de interpretar ya estaba acogida tanto por el SERNAC como por los tribunales, como no podía ser menos ya que se trata de una ley cuya finalidad es la protección de una categoría de personas: los consumidores, ante la asimetría que existe entre ellos y los proveedores.  

El precepto es susceptible de críticas por su redacción ya que señala que las normas contenidas en esta ley se interpretarán “siempre” en favor de los consumidores. ¿Por qué se señala que siempre se interpretarán de esta manera? Además, lo más correcto en castellano es señalar que se deben interpretar “a favor de” los consumidores.

El Diccionario Panhispánico de Dudas señala que “por influjo de la expresión antónima en contra, a veces, especialmente en América, se sustituye la preposición a por en y se dice en favor (de); esta sustitución se ve favorecida por el uso normal de en favor de con el sentido de ‘en beneficio o provecho de’ […] y resulta admisible cuando el complemento con de está explícito […] por el contrario, la sustitución de a por en resulta anómala y es desaconsejable cuando el complemento con de no está explícito […]”.

Se agrega que ello se hará “de acuerdo al principio pro consumidor”, pero justamente es este principio el que se consagra al decir que las normas de la ley deben interpretarse a favor de los consumidores, y no se ve la necesidad de explicitar que ello se hará conforme a un principio pro consumidor. Por otro lado, parece más ajustado al castellano hablar  “de acuerdo con el principio….”.

En todo caso, si uno mira el Código del Trabajo, normativa esencialmente protectora de los derechos de los trabajadores, en ningún precepto dice que se debe interpretar a favor de los trabajadores de acuerdo con el principio pro operario, y no por eso la Dirección del Trabajo y los tribunales laborales dejan de aplicar este principio, a veces con un excesivo favoritismo y parcialidad hacia los trabajadores.

Lo más extraño de la norma es como termina: “y, de manera complementaria, según las reglas contenidas en el párrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil”, es decir, según los arts. 19 a 24 del Código Civil. No se entiende por qué se explicita esto que nunca ha sido puesto en duda, a saber que las normas de interpretación del Código Civil se aplican a todas las leyes. Además se señala que esas reglas deben usarse “de manera complementaria”. ¿Qué se quiere decir con esto? Puede tener dos alcances: primero, que sean subsidiarias por lo que si el conflicto interpretativo no se resuelve a través del principio pro consumidor, entonces se podrán aplicar las reglas del Código Civil. En segundo lugar, puede entenderse como que dichas reglas servirán al mismo tiempo que el principio pro consumidor para interpretar las normas de la ley Nº 19.496. Esto último es lo que parece deducirse de la expresión “de manera complementaria”, pero si es así entonces se relativiza el principio pro consumidor ya que no tendrá la última palabra y no será “siempre” el factor con el que se interpretarán las normas de esa ley.

Tampoco era necesario que se introdujera un art. 16 C para establecer que las normas ambiguas o contradictorias de los contratos de adhesión se interpreten a favor del consumidor. Hay que tener en cuenta que los contratos de adhesión son contratos redactados por el proveedor, por lo que se aplicará el criterio contra redactor señalado en el art. 1566 inc. 2º del Código Civil: “las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”

La verdad no vemos la utilidad de explicitar criterios interpretativos en una ley que, por tener una finalidad de protección, es evidente que debe interpretarse conforme a ese fin tutelar, ya que esa será su intención o espíritu conforme a lo que se prevé en el inciso 2º del art. 19 del Código Civil. Menos utilidad tiene la explicitación de que las cláusulas ambiguas o contradictorias de los contratos de adhesión se interpretarán a favor del consumidor, ya que ese criterio ya está recogido en el art. 1566 del Código Civil.

Por el contrario, puede que la introducción de este criterio interpretativo en la ley y en los contratos de adhesión se preste para amparar abusos de consumidores que actúan de mala fe aprovechándose de errores de los proveedores. Así ha sucedido cuando consumidores observan que hay un precio claramente equivocado (por lo bajo) en computadores, pasajes áereos u otros productos, y compran rápidamente varios productos y además avisan a otros amigos para que hagan lo mismo. También podría suceder si un consumidor no obedece las advertencias de no dejar a la vista en un automóvil computadores u otros artefactos valiosos y por dejarlos así le son sustraídos; o si en un contrato de adhesión, por error del proveedor, se fija una tasa de interés ínfima y el consumidor pretende que esa tasa sea aplicable.

Veremos cómo aplicará el SERNAC y los tribunales estas normas conjungándolas con el principio pro consumidor, pero sin permitir que normas de protección se presten para abusos de quienes son tutelados.

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¿Deben suspenderse o reducirse los aranceles de instituciones educativas por no estar dictando clases presenciales?

3 May, 2020

Al suspenderse las clases en todo tipo de establecimientos de educación muchas instituciones: Universidades, Institutos y colegios, comenzaron rápidamente a impartir las clases por diversas plataformas de internet de manera no presencial: Canvas, Teams, Zoom, etc., para así mantener la formación de los alumnos y evitar que perdieran un semestre o incluso un año de sus programas de estudio.

Pronto comenzó la inquietud ya sea por razones económicas o alegando que no se estaba cumpliendo con el contrato, por reclamar la exoneración del pago de las colegiaturas o aranceles o al menos una reducción de ellas. Una apoderada en carta a El Mercurio comparó la situación con alguien que había contratado una provisión de café y que luego la empresa lo cambiaba por un jugo de frutas.

En estos días, además, el Centro de Padres y Apoderados del Colegio Inglés George Chaytor Carson de Temuco, presentó como persona jurídica un recurso de protección en contra de la Sociedad Educacional Educar S.A., sostenedora del colegio, ante la Corte de Apelaciones de esa ciudad haciendo ver que el Colegio hasta el momento de interposición del recurso no ha implementado clases a distancia y sólo ha informado que está “en vías de iniciar una actividad virtual” que no ha sido especificada, mientras que al mismo tiempo advierte que la matrícula y mensualidades deben ser pagadas y que sólo en casos especiales podrían darse facilidades. Se trata, dicen los recurrentes, de un acto que al incumplir un contrato es ilegal por contrariar los arts. 12 y 25 de la ley Nº 19.946 y el art. 1545 del Código Civil y que vulnera el derecho de propiedad del art. 19 Nº 24 de la Constitución.

Solicitan se declare que la sociedad recurrida ha violado el derecho de propiedad y se suspenda el cobro de los aranceles “mientras no se regularicen las actividades educacionales en la forma contratada o se acuerden con los apoderados contratantes nuevas condiciones para los servicios educacionales contratados”. Se pide además orden de no innovar. La Corte (sala de turno) declaró admisible el recurso, pidió informe al colegio recurrido y decretó la orden de no innovar (sentencia de 17 de abril de 2020, rol Nº 2560-2020).

Vemos, en consecuencia, que en este caso, si hacemos fe de lo que plantea el Centro recurrente, no se está dando cumplimiento de ninguna manera al contrato de prestación de servicios educacionales ya que no se han impartido clases u otras actividades de manera virtual, modalidad a la cual los padres no se oponen pero piden conocer cómo se hará e incluso acordar una modificación a los contratos conforme a ese objetivo.

Como estamos ante un contrato bilateral oneroso y conmutativo, el incumplimiento de la obligación por una de las partes permite a la otra suspender el cumplimiento de su propia obligación, mediante la llamada excepción de contrato no cumplido, que en general se estima está consagrada en el art. 1552 del Código Civil, según el cual “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Por ello, es probable que el recurso sea rechazado porque estamos frente a un conflicto propio del derecho de contratos para el cual la acción de protección por violación de derechos fundamentales no es la vía más idónea. Además, al no poder exigir el Colegio el pago de las mensualidades no existe privación, perturbación o amenaza al ejercicio del derecho de propiedad de cosas incorporales.

No obstante, los medios de prensa han informado del caso bajo el supuesto de que el colegio estaba impartiendo clases por internet y que los padres estarían reclamando porque ellos habían contratado clases presenciales y no virtuales, y que por ello estarían autorizados para suspender los pagos de matrícula, colegiatura o mensualidades. Esto también podría extenderse a las Universidades e instituciones de educación superior que están impartiendo clases y actividades curriculares a través de las nuevas tecnologías.

De hecho, también ante la Corte de Temuco, más de cien apoderados presentaron un recurso de protección en contra de la Sociedad Educacional Temuco S.A., sostenedora del Colegio Pumahue, que pertenece a la red internacional Cognitas Schools, por el cual reclaman la reducción de aranceles pero esta vez porque las clases se estaban impartiendo de manera virtual, lo que según los recurrentes incumple los contratos y atenta contra los derechos a la integridad síquica, de igualdad ante la ley y de propiedad. La Corte (primera sala) declaró admisible el recurso pero esta vez denegó la orden de no innovar solicitada (sentencia de 29 de abril de 2020, rol 2867-2020).

Si se están dando las clases y demás actividades curriculares de manera virtual, no puede decirse que la institución educativa no esté cumpliendo el contrato, aunque sí podría considerarse que hay un cumplimiento defectuoso conforme con el art. 1556 que dispone que se debe indemnización de los perjuicios que “provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento” (énfasis añadido). Estaríamos frente a un cumplimiento imperfecto.

No obstante, debe considerarse que la causa de este cumplimiento de un modo distinto al contratado es una orden de autoridad que por ser imprevisible, irresistible y ajena al deudor es constitutiva de caso fortuito o fuerza mayor. Uno de los ejemplos que se ponen en el precepto que define el caso fortuito o fuerza mayor es justamente “actos de autoridad ejercidos por un funcionario público” (art. 45 CC).

Dado que el incumplimiento no es imputable al deudor si no a caso fortuito no procedería reclamar indemnización de perjuicios (art. 1547 inc. 3º CC). Tampoco se responderá del caso fortuito en razón de producirse en mora del deudor, ya que la suspensión no se produjo durante el retardo en cumplir la obligación y además porque el Código dispone que “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios” (art. 1558 inc. 2º CC). Sólo si se hubiera puesto el caso fortuito de cargo del deudor en los contratos la institución debería responder (art. 1547 inc. 4º CC), pero esto es muy improbable.

Siendo un incumplimiento que no es grave ni esencial tampoco cabría la excepción de contrato no cumplido ni la resolución. No habría derecho a una reducción del precio, ya que no se trata de un contrato de compraventa ni puede considerarse esta modalidad de enseñanza como un vicio redhibitorio; tampoco habría derecho a la reducción del precio prevista en el art. 19 de la ley Nº 19.946, sobre protección de derechos de los consumidores, que se refiere sólo a la compra de un producto cuyo contenido neto es menor al indicado en el envase.

Sólo con teorías bastante rebuscadas y de contornos imprecisos como la desaparición parcial y sobrevenida de la causa o la frustración (relativa) del propósito o fin del contrato, podría fundarse una pretensión, no para dar por terminado el contrato, pero sí para exigir una rebaja o reducción de los aranceles.

En todo caso, las instituciones podrían ampararse en que en este caso se justifica un cumplimiento por equivalente. Se trata de contratos de arrendamiento de servicios a los que se aplican las reglas del mandato conforme al art. 2118 (los profesores son profesionales con carreras que suponen largos estudios). Pues bien, el art. 2134 del Código Civil establece que la recta ejecución del mandato comprende la sustancia del negocio encomendado y los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo; pero luego el inciso segundo dispone “Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”.

La norma es perfectamente aplicable a nuestro caso: existe una necesidad imperiosa (la suspensión de clases presenciales por el peligro de contagio del coronavirus), se emplean medios equivalente (clases on line en vez de presenciales) y se obtiene el objeto del mandato (que los alumnos aprendan los contenidos que corresponden a sus asignaturas).

Siendo así debiera concluirse que no hay incumplimiento, sino un cumplimiento por equivalente como se reconoce en otros preceptos del Código Civil (art. 1555, inc. 3º; 1093 inc. 2º CC), como excepciones a la regla de la adecuación del pago al tenor de la obligación a las que se refiere el art. 1569 del mismo Código. No habiendo incumplimiento por parte de la institución educativa los apoderados deben cumplir íntegramente con su parte del contrato y pagar los aranceles.

Lo ideal será que se llegue a soluciones concordadas porque es cierto que aunque sea un medio equivalente y las instituciones deben seguir pagando sueldos de profesores, el proceso educativo no se desarrolla con toda la riqueza que es la interacción personal entre profesor y alumno y entre alumnos entre sí, y además existe una disminución de los gastos de operación del establecimiento al no estar ya en funcionamiento. Ese ahorro podría ser traspasado a los padres y apoderados permitiendo una reducción proporcional del arancel o mensualidad.

Existe en trámite un proyecto de ley que establece la suspensión del pago de aranceles pero sólo en instituciones de educación superior, si bien ordena que pasada la emergencia sean pagados aunque sin multas ni intereses (Boletín Nº 13378 – 04). Sobre esta iniciativa de ley coincidimos con la críticas que le han formulado los profesores Álvaro Vidal e Íñigo de la Maza, en una reciente columna en Estado diario, por lo que nos remitimos a ellas:

El COVID-19 y la suspensión del pago del arancel por los servicios de educación superior

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Las sirenas del juego

23 febrero, 2020

En unos días de descanso veraniego en la ciudad de Pucón, al pasar por el casino de juegos concesionado a la empresa Enjoy, nos fijamos en un pendón que ofrece la posibilidad de suscribir un documento por el cual una persona se “autoexcluye” y autoriza para que se le impida su ingreso al casino.

La semejanza con el relato que hace Homero en la Odisea de cómo Ulises se libró del encantamiento de las sirenas es muy sugestiva. Cuenta Homero que Ulises en la nave con la que regresaba a Itaca después de la guerra de Troya debía pasar por las proximidades de la isla de las sirenas, cuyo canto hipnotizaba a los tripulantes, de modo que descuidaban la nave hasta que ésta encallaba y todos morían. Advertido por Circe de este extremo peligro, Ulises hizo tapar con cera los oídos de todos sus marineros, y ordenó que se le atara firmemente a un mástil con la expresa instrucción de no desatarle por mucho que lo pidiera.

Al acercarse a la isla, las sirenas comenzaron a llamarle: «¡Ea, célebre Ulises, gloria insigne de los aqueos! Acércate y detén la nave para que oigas nuestra voz. Nadie ha pasado en su negro bajel sin que oyera la suave voz que fluye de nuestra boca….». Ante ello, dice Ulises: “Sintióse mi corazón con ganas de oírlas, y moví las cejas, mandando a los compañeros que me desatasen; pero todos se inclinaron y se pusieron a remar. Y, levantándose al punto Perimedes y Euríloco, atáronme con nuevos lazos, que me sujetaban más reciamente. Cuando dejamos atrás las Sirenas y ni su voz ni su canto se oían ya, quitáronse mis fieles compañeros la cera con que tapara sus oídos y me soltaron las ligaduras” (La Ilíada, trad. Luis Segadá y Estalella, Montaner y Simón editores, Barcelona, 1910, canto XII, pp. 166-167).

Vayamos ahora a esta especie de “amarra” que, por su propia voluntad, protege a los jugadores el caer bajo los efluvios seductores de las sirenas del juego de azar. De hecho las máquinas tragamonedas tienen una música que parece invitar a jugar en ellas.

Ni la ley de casinos, la ley Nº 19.995, de 2009, ni sus reglamentos contenían nada en relación con una posible renuncia al ingreso de los casinos de juego. Pero algunos de éstos sobre la base de políticas internas de juego responsable comenzaron la práctica de permitir que ciertas personas que experimentaban debilidad frente a los juegos de azar o eran propiamente ludópatas, firmaran una autorización para que luego el casino pudiera impedirles el acceso. Ante ello, la Superintendencia de Casinos de Juego (SCJ), haciendo uso de las atribuciones que le da la ley en el art. 42 Nº 7, en el sentido de “elaborar instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su cumplimiento”, dictó la Circular Nº 21 de 15 de julio de 2011 para fijar criterios comunes a lo que llamó “autoexclusión voluntaria de los jugadores a los salas de juego de sus casinos de juego” (Ver texto).

La instrucción hacía ver que si bien la ley excluye a ciertas personas del ingreso a los casinos y que fuera de esos casos las empresas que los operan no tienen derecho a impedir el ingreso de personas, “considerando que la renuncia a la facultad de ingresar y permanecer en las salas de juego de los casinos de juego, no se encuentra prohibida por la normativa vigente, en el evento de que un jugador decida autoexcluise voluntariamente de un casino de juego, las sociedades operadoras podrán excluir a dicha persona del ingreso o permanencia en sus salas de juego”. Esta circular reguló los requisitos comunes del formulario, que debía firmarse ante notario y tenía una vigencia entre 6 meses y 3 años. La exclusión sólo regía para el casino ante el cual se presentaba. Posteriormente, esta normativa fue sustituida por una nueva Circular, la Nº 44, de 31 de diciembre de 2013. Todo esto se hizo sin respaldo legal ni reglamentario, pero el año 2016 se modificó el Reglamento de la Ley de Casinos para incorporar en su art. 9 el siguiente inciso final: “Sin perjuicio de lo indicado en los incisos precedentes [que establecen la obligación de dar acceso a todas las personas con excepción de aquellas inhabilitadas por la ley], las personas que voluntariamente decidan autoexcluirse del ingreso a las salas de juego de un casino de juego, deberán sujetarse a las formalidades establecidas al efecto por la Superintendencia, para efectos de su ingreso y permanencia en ellas” (art. 9 D. Sup. Nº 287, de 2005, modificado por D. Sup. Nº 1253, de 2016). Dado este nuevo marco normativo y las necesidades de uniformar el procedimiento y hacer extensiva la autoexclusión a todos los casinos del sistema, se dictó la Circular Nº 102, de 2 de abril de 2019, que es la que está vigente (Ver texto).

La idea sigue siendo que se trata de la renuncia a un derecho ya que se dispone que “podrá solicitar la autoexclusión voluntaria toda persona mayor de edad, que libremente decida renunciar a su derecho a ingresar a cualquiera de las salas de juego de los casinos fiscalizados por esta Superintendencia”.

La voluntad de renuncia debe manifestarse por una persona mayor de edad en un instrumento que se denomina Formulario Único de Autoexclusión Voluntaria, y que junto con los datos de individualización del renunciante exige designar un apoderado, que debe ser una persona natural mayor de edad que no se haya autoexcluido. No es necesario que el apoderado firme el formulario, pero la Superintendencia debe tomar contacto con él para que confirme la designación.

Este formulario puede ser presentado en cuatro formas: suscripción en línea (para lo cual se requiere la clave única), presentación vía sitio web (firmado el documento, es escaneado y enviado a través de la web de la SCJ), presentación por vía presencial (el documento lo lleva personalmente el interesado a las dependencias de la SCJ o a cualquier casino del país y lo firma en dos ejemplares), por carta certificada (el formulario se envía por carta certificada a la SCJ). Tanto para la presentación vía sitio web como por carta certificada se requiere que el formulario haya sido firmado ante notario.

La SCJ debe disponer un sitio web seguro donde se almacenará la información, la que se irá actualizando. Personal autorizado de cada casino podrá descargar los datos para formar una base de datos propia con los autoexcluidos a nivel nacional. Estas bases deben cumplir con las exigencias de la ley Nº 19.628. Entendemos, aunque la circular no lo dice, que se trata de “datos sensibles”.

Los efectos de la suscripción y presentación del formulario son varios, pero el principal se refiere a que los casinos pueden negar el ingreso a quien se haya autoexcluido. También se señala que en caso de que el autoexcluido intente hacer ingreso o haya ingresado al casino esto deberá ser comunicado al apoderado designado. Otros efectos dicen relación con el bloqueo de tarjetas de juego o fidelización de quien se autoexcluye, el pago de los saldos de créditos a su favor, la abstención de enviarle información sobre torneos de juego, eventos y otras promociones y la exclusión de su nombre de las listas de correos masivos u otras bases de datos para efectos de promoción o publicidad. También la empresa concesionaria del casino deberá tener personal capacitado tanto para recibir los formularios como para enfrentar un intento de ingreso de un autoexcluido, caso este último en el cual se le debe ofrecer unas charlas sobre juego responsable.

Los efectos de la autoexclusión tienen una duración indefinida, sin perjuicio de la revocación que pueda hacer el renunciante. La revocación debe ser hecha en forma presencial por el autoexcluido acompañado de su apoderado, ya sea en un casino de juego o ante la SCJ. La Circular determina igualmente que no producirá efectos la revocación que se haga dentro de los seis meses contados desde la suscripción del formulario de exclusión. Se justifica este impedimento por la conveniencia de dar mayor certeza al compromiso que adquiere la persona autoexcluida.

Todo este sistema nos parece una ingeniosa medida preventiva para evitar los graves daños que causa la adicción al juego de azar. La fundamentación en la renuncia a los derechos que miran sólo al interés individual del renunciante y cuya renuncia no esté prohibida, que es la regla general que establece el art. 12 del Código Civil, parece plausible a primera vista.

No obstante, un análisis más atento puede llevar a sostener que en estos casos sí esta prohibida la renuncia anticipada al derecho de ingresar y jugar en un casino, ya que se aplica a estas empresas la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor, ley Nº 19.496, de 1997. Esta ley dispone de manera expresa que “los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por los consumidores” (art. 4). Parece claro que el consumidor de servicios de juego en casinos tiene derecho a ingresar y jugar en ellos. Se aplicará el derecho a la libre elección del servicio (art. 3 letra a), a no ser discriminado (art. 3 letra c) y a exigir el cumplimiento por parte del proveedor de lo que ha ofertado, ya que se dispone que “todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido … la prestación del servicio” (art. 12).

No parece que los casinos de juego puedan quedar excluidos del ámbito de aplicación de esta ley, ya se trata de un servicio que calza con las características exigidas por la ley y no existe norma expresa que los excluya. Siendo así, nos encontraríamos con una antinomia entre el inciso final del art. 9 del Reglamento de la Ley de Casinos y el art. 4 de la Ley Nº 19.496. Si se aplicara el criterio cronológico y el de especialidad habría que considerar que prevalece la norma que permite la renuncia al derecho a ingresar a un casino, pero el criterio de la jerarquía lo impide, ya que una norma reglamentaria no puede predominar sobre una de carácter legal, aunque sea especial o posterior.

Se podría ensayar una teoría que armonizara ambos preceptos, y señalar que, dado que la autoexclusión es revocable, no habría una auténtica renuncia al derecho, sino más bien una suspensión de su ejercicio que el mismo titular puede dejar sin efecto. Al no ser una renuncia, no se estaría violando el art. 4 de la ley Nº 19.496. Pero en tal caso, la imposibilidad de revocación en los primeros seis meses sí revelaría una renuncia irrevocable aunque sea temporal, por lo que en esa parte la Circular estaría desconociendo la irrenunciabilidad de los derechos prevista en la ley Nº 19.496. Igualmente, la exigencia de que la revocación se haga en forma presencial y en compañía del apoderado pueden considerarse demasiado gravosas para lo que no sería más que privar de efectos a una suspensión de ejercicio de un derecho.

Frente a estas dificultades, pensamos que sería recomendable que el sistema de autoexclusión se regulara, al menos en sus líneas fundamentales, en normas de carácter legal. Así las “cuerdas” que impidan a estos nuevos Ulises caer bajo los encantos de las sirenas del juego, podrían ser jurídicamente más resistentes

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Indemnizaciones por no prestación de servicios básicos. A propósito de la crisis de agua en Osorno

21 julio, 2019

La última reforma a la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos del Consumidor, realizada por la ley Nº 21.081, de 2018, añadió un art. 25-A para contemplar una indemnización “automática” en caso de suspensión de servicios básicos. Al parecer, con el largo corte de agua potable que ha afectado en estos días a los habitantes de la ciudad de Osorno, la norma tendría su primera aplicación práctica.

Recordemos que a primeras horas de la mañana del día jueves 11 de julio la Empresa de Servicios Sanitarios de los Lagos S.A., conocida como Essal debió suspender el suministro de agua potable para miles de viviendas de la comuna de Osorno debido a que 1.100 litros de petróleo fueron derramados en los sistemas productivos de la concesionaria, al parecer por error de uno de sus trabajadores.

Pese a que en sus primeros momentos se pensó que era una crisis transitoria y que en pocos días se normalizaría el suministro, la suspensión se ha mantenido por más de una semana, suscitando comprensiblemente la ira de los clientes. La primera reacción del Director del Servicio Nacional del Consumidor, Lucas del Villar, fue anunciar que se aplicaría esta forma de compensaciones a los consumidores afectados y la instrucción de un Procedimiento voluntario colectivo (15 de julio de 2019).

Conviene, por tanto, examinar el precepto contenido en el art. 25-A de la ley Nº 19.496, con más detalle. Comencemos por reproducir su texto:

“En los casos de suspensión, paralización o no prestación injustificada de uno de los servicios señalados en el inciso segundo del artículo 25, el proveedor deberá indemnizar de manera directa y automática al consumidor afectado, por cada día sin suministro, con un monto equivalente a diez veces el valor promedio diario de lo facturado en el estado de cuenta anterior al de la respectiva suspensión, paralización o no prestación del servicio. Dicho monto deberá descontarse del siguiente estado de cuenta.

Se entenderá como un día sin suministro cada vez que el servicio haya sido suspendido, paralizado o no prestado por cuatro horas continuas o más dentro de un período de veinticuatro horas contado a partir del inicio del evento. En los demás casos, el cálculo indicado en el inciso anterior se hará de manera proporcional al tiempo de la suspensión, paralización o no prestación del servicio.

La indemnización de que trata este artículo sólo tendrá lugar en aquellos casos en que las leyes especiales respectivas no contemplen una indemnización mínima legalmente tasada y se entenderá sin perjuicio del ejercicio por parte de los consumidores del derecho contenido en la letra e) del inciso primero del artículo 3. Con todo, en la determinación de esto último se tomará en consideración lo obtenido por el consumidor por aplicación del presente artículo”.

De la norma se deduce que los requisitos para que se genere el derecho son cuatro: 1º) Debe tratarse de una empresa mencionada en el art. 25 inc. 2º, esto es, aquellas que prestan servicios “de agua potable, gas, alcantarillado, energía eléctrica, telecomunicaciones, teléfono o recolección de basura, residuos o elementos tóxicos”, siempre que se trate de un “servicio previamente contratado y por el cual se hubiere pagado derecho de conexión, de instalación, de incorporación o de mantención” (cfr. art. 25 inc. 1º). 2º) Debe producirse una suspensión, paralización o no prestación del servicio: en realidad hubiera bastado con esta última expresión ya que ella engloba las demás: cuando se suspende o paraliza el servicio no hay prestación del mismo; 3º) Que esta no prestación sea “injustificada”, es decir, que sea imputable a dolo o negligencia de la empresa, y 4º) Que las leyes especiales que rijan estos servicios no contemplen una indemnización tasada por estos mismos hechos; por eso, la norma no se aplicará a la no prestación de servicios de energía que tienen regulaciones especiales sobre indemnizaciones por cortes del servicio como la electricidad (art. 16 B ley Nº 18.410; art. 72-20, D.F.L N°4/20.018, de 2006) o las telecomunicaciones e internet (art. 27 ley Nº 18.168).

El monto de la indemnización se calcula respecto a cada consumidor afectado y en relación al valor promedio diario facturado en el estado de cuenta anterior a la no prestación del servicio y a los días de falta de suministro. Así, por cada día sin servicio, el cliente afectado tendrá derecho a diez veces el valor promedio diario facturado antes del corte. Se entiende por día sin servicio, si contadas 24 horas a partir del inicio de la no prestación, esta se mantiene por cuatro horas continuas o más. La norma agrega que “En los demás casos, el cálculo indicado en el inciso anterior se hará de manera proporcional al tiempo de la suspensión, paralización o no prestación del servicio”. No es sencillo entender esta disposición. Al parecer ella se aplicará sólo cuando haya menos de cuatro horas de suspensión del servicio en las 24 horas a partir del evento. Pero queda la duda sobre la cantidad mayor que se debe usar como referencia para calcular la proporción. Nuestra propuesta sería que habría que calcularla en relación con lo que hubiera sido la indemnización si el servicio se hubiera cortado por un día (es decir, más de cuatro horas). Así, si fue una hora, habría que aplicar un 25% de la cantidad que resulte de multiplicar por 10 el valor promedio diario facturado.

Determinada la indemnización debe ahora estudiarse cómo se aplica. La norma del art. 25-A señala que se debe entregar la indemnización “de manera directa y automática”. Entendemos que el legislador quizo enfatizar que se trataba de una indemnización que no necesita declaración judicial, sino que se aplica por el solo ministerio de la ley, cuando se dan los requisitos que se establecen para su procedencia. Pero el cliente no puede reclamar el pago en dinero, sino que debe esperar a que la indemnización le sea descontada del siguiente estado de cuenta. Obviamente, si el monto de la indemnización es mayor, el descuento deberá proseguirse en los estados de cuenta que sucedan al siguiente a la reanudación del servicio.

Examinados los requisitos, el monto y la forma de aplicación resta determinar la naturaleza de esta indemnización. Hemos de señalar que esta disposición no se encontraba en el mensaje de la Presidenta Bachelet, y proviene de una indicación que sugirió la diputada Maya Fernández, aunque la presentó más tarde con una redacción más depurada y en compañía de los diputados Chahin y Poblete. Esta indicación calificaba a la indemnización como punitiva: “Dicha indemnización se denominará como punitiva” y así fue aprobada por la Comisión de Economía de la Cámara (Informe 13 de noviembre de 2014). El proyecto aprobado por la Cámara señalaba que “el proveedor deberá indemnizar por vía punitiva…” y que “la indemnización punitiva de que trata este inciso…” (art. 25 inc. 2º). En el Senado se produjo una oposición liderada por los senadores Hernán Larraín y Alberto Espina, a la idea de introducir algo ajeno a a nuestro sistema jurídico como una “indemnización punitiva”. No obstante, la Comisión desechó las indicaciones para suprimir la expresión, y mantuvo la idea de que se trataba de una indemnización punitiva (Informe 1º de agosto de 2017). Pero en la discusión en Sala se abrió nuevamente el debate, al que se unió la indicación del senador José Antonio Coloma. El Director del Sernac propuso cambiar la expresión “por vía punitiva” por la de “de manera directa y automática” y la del segundo inciso que decía “de esta naturaleza” por la de “mínima legalmente tasada”, y finalmente así fue aprobada la norma en el Senado y se convirtió en ley.

Vemos, en consecuencia, que aunque se intentó introducir los punitive damages del sistema angloamericano, se concluyó que siendo una indemnización su función esencial era reparar los daños de los consumidores y no sancionar a los proveedores. Sólo que para facilidad de los primeros, se tasaba legalmente el daño, sin perjuicio de que los afectados pudieran demandar una indemnización superior conforme al art. 3) letra e de la ley Nº 19.496. La naturaleza reparatoria de la indemnización se ratifica al observar que lo obtenido por el consumidor afectado en virtud de esta norma, debe ser imputado a la indemnización que se le otorgue por vía judicial. Así entendemos la disposición que establece que en la determinación del derecho a la reparación “se tomará en consideración lo obtenido por el consumidor por aplicación del presente artículo” (art. 25-A inc. 3º).

De esta forma, hemos de concluir que se trata de una indemnización por incumplimiento de contrato fijada legalmente y que debe pagarse, por vía de compensación, por la empresa proveedora, descontándola de las cuentas futuras. Podría pensarse que estamos frente a una indemnización derivada de una responsabilidad objetiva o estricta, pero hay que recordar que la ley condiciona la indemnización a que la no prestación sea “injustificada”, lo que permite señalar que se trata de una responsabilidad por culpa, aunque presunta. La culpa se presume, porque al tratarse de responsabilidad contractual ha de aplicarse la norma del art. 1547 del Código Civil que señala que la diligencia debe ser probada por el deudor. Por ello, si la empresa proveedora pretende ser liberada de esta obligación, deberá acreditar judicialmente que la paralización se produjo a pesar de haber actuado con toda la diligencia que le era exigida o que es atribuible a fuerza mayor. No queda claro, sí, a quién debería demandar, ya que en principio debería emplazar a todos los afectados. Quizás, en estos casos, el proveedor debería sencillamente negarse a descontar la indemnización y esperar que sea demandado por los consumidores o el Sernac y en ese proceso acreditar que actuó diligentemente o que hubo caso fortuito, de modo que la indemnización legalmente tasada no es procedente al ser justificada la no prestación del servicio. Por cierto, en tales casos el proveedor no podrá cobrar por el consumo no efectuado.

Siendo una indemnización tasada por la ley, nos parece que también el proveedor podría acreditar que el daño ha sido inferior a lo que establece la ley, aunque en la práctica esto será muy difícil de establecer sobre todo si se suma al daño patrimonial el daño moral.

Una última cuestión puede ser interesante de plantear: ¿puede aplicarse esta norma a los contratos que se celebraron con anterioridad a su entrada en vigencia? Podría argumentarse en contra con base en el art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Como la indemnización no tiene función punitiva, no podría aplicarse la excepción contenida en el Nº 2 del precepto en cuanto a las leyes que imponen penas a la infracción del contrato.

Este problema se dio cuando la ley Nº 19.613 introdujo las compensaciones por suspensión de servicios eléctricos y que entró en vigor el 8 de junio de 1999. Ante la reclamación de una empresa de distribución eléctrica en el sentido de que ella no podría aplicarse retroactivamente a contratos celebrados con anterioridad a esa fecha, la Corte Suprema resolvió que sí se aplicaba a esos contratos porque el derecho de los usuarios no tenía como fuente el contrato sino la ley (C. Sup. 4 de diciembre de 2001, rol Nº 3.603-2001).

Pensamos que puede encontrarse un fundamento mejor para aplicar la modificación legal a los contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia. Lo que sucede es que tratándose de contratos de adhesión de carácter dirigido y de larga duración habría que estimar que los cambios en las leyes que los regulan imperativamente deben aplicarse desde que éstas entran en vigor, siempre que los hechos a que ellas se refieran sucedan con posterioridad y en la medida en que no desnaturalicen el contrato o priven a las partes de alguno de sus derechos esenciales.

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Pasapalabra y contratos de concurso

18 noviembre, 2018

Según su animador, Julian Elfenbein, el programa Pasapalabra de Chilevisión el día 13 de noviembre de 2018 habría entregado el premio más suculento de la historia de la televisión al estadístico viñamarino Daniel Araya, quien completó el “rosco” y se hizo acreedor a un poco más de 177 millones de pesos.

Inmediatamente salieron tributaristas a señalar que el Fisco se llevaría una importante tajada, ya que el concursante ganador debería pagar impuesto de primera categoría (25%) y luego el impuesto global complementario (35%), si bien lo pagado por el primer concepto le servirá de crédito para este último tributo: (Ver nota de prensa).

Estos análisis tributarios nos motivan a indagar sobre algunos aspectos de Derecho Civil que suscita este premio, y, en primer lugar, cuál es la naturaleza jurídica del acuerdo entre un concursante y la empresa organizadora del concurso. Una primera aproximación nos hace acudir al contrato de juego que está regulado, como uno de los contratos aleatorios, en los arts. 2259 y siguientes del Código Civil. Se podría concebir el acuerdo entre concursante como un juego en que se conviene que se pagará un premio al que resulte ganador. No se trataría de un juego de azar, sino más bien de destreza de los participantes, de modo que no adolecería de objeto ilícito según el art. 1466. El problema es que se trataría de un juego en el que prevalece la destreza o habilidad intelectual de los jugadores y no su destreza física o corporal, por lo que no podrá aplicarse el art. 2263 que sólo da acción para exigir el cumplimiento del contrato de juego a “los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes”. Por ello tratándose de un concurso como el de Pasapalabra, si lo consideráramos un contrato de juego, tendríamos que llegar a la conclusión de que no produce acción para exigir su cumplimiento sino sólo excepción para retener lo que voluntariamente se haya pagado en razón de él (art. 2260 CC), abriéndose aquí la discusión sobre si se trata de un caso de obligación natural adicional a los referidos por el art. 1470.

Pero la verdad es que entre el contrato de juego y el contrato de concurso, como podríamos llamar para estos comentarios, hay una diferencia esencial: en el juego, los contratantes son los jugadores, mientras que en los concursos los jugadores no contratan entre sí sino más bien con el organizador del concurso que no participa en el juego, aunque sí se obliga a entregar el premio al ganador.

Se asemeja más a lo que el Código Civil contempla, incidentalmente, como ofrecimientos obligatorios de premios: así, en la promesa de recompensa por hallazgo de una cosa extraviada(art. 632 CC) y en la asignación testamentaria ofrecida en premio a quien preste un servicio importante (art. 962 CC). Pero, a diferencia de estos actos jurídicos, la oferta de un premio se realiza a un número determinado de personas las que aceptan participar en el concurso.

Se trata por tanto de un contrato innominado, bilateral y oneroso. Es bilateral porque existen dos partes: la del organizador y la de los concursantes (aunque también podría pensarse que son varios contratos entre el organizador y cada uno de los concursantes), y es oneroso, porque tiene por objeto la utilidad de ambas partes: la del organizador porque busca promocionar su concurso (en el caso del programa de televisión será su financiamiento por la publicidad conseguida sobre la base del rating), y la de los concursantes que es la posibilidad eventual de conseguir el premio. Por ello, para los concursantes puede decirse que el contrato es aleatorio, ya que el equivalente de las prestaciones consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida (art. 1441 CC).

Normalmente el contrato de concurso será de adhesión y se contendrá en un documento que se suele denominar “bases”. Es posible que los concursantes firmen alguna declaración por la que aceptan dichas bases, pero muchas veces las bases señalan que la sola participación implicará su aceptación por los concursantes, lo que no será sino un ejemplo de manifestación tácita de la voluntad.

Las obligaciones que nacen del contrato son básicamente para los concursantes competir según en qué consista el concurso, y para el organizador, poner todos los medios para que pueda realizarse el concurso, dirimir el ganador (directamente o a través de terceros, como jurados) y otorgar los premios ofrecidos.

¿Y qué sucedería si el organizador no cumple con su obligación de entregar el premio, como por ejemplo si Chilevisión se negara a pagar los 170 millones de pesos al feliz ganador de Pasapalabra? Tratándose de un contrato bilateral, se aplicará el art. 1489 del Código Civil y el concursante ganador podrá pedir el cumplimiento forzado del contrato o la resolución, ambas con indemnización de los perjuicios.

Esta solución se ve abonada por las reglas que la ley Nº 19.496, de Protección de los Derechos de los Consumidores, establece para unos determinados concursos: aquellos organizados por proveedor con fines de promoción, y que aparecen en los arts. 35 y 36 de dicha ley. El artículo 36 se refiere conjuntamente a los concursos y a los sorteos y señala que “cuando se trate de promociones en que el incentivo consista en la participación en concursos o sorteos, el anunciante deberá informar al público sobre el monto o número de premios de aquéllos y el plazo en que se podrán reclamar. El anunciante estará obligado a difundir adecuadamente los resultados de los concursos o sorteos”. Pero como se trata de una forma de promoción es también aplicable lo que previene el art. 35 para promociones y ofertas en lo referido a la necesidad de la existencia de bases que deben ser informadas al público (no bastando que se hayan depositado ante notario) y a la posibilidad de ejecución forzada de la obligación asumida por el proveedor: “En caso de rehusarse el proveedor al cumplimiento de lo ofrecido en la promoción u oferta, el consumidor podrá requerir del juez competente que ordene su cumplimiento forzado, pudiendo éste disponer una prestación equivalente en caso de no ser posible el cumplimiento en especie de lo ofrecido” (art. 35 inc. 3º ley Nº 19.496). Como se observa, se da el derecho al consumidor beneficiado con la promoción u oferta a exigir lo prometido, aunque el proveedor demandado puede ofrecer una prestación equivalente si no es posible el cumplimiento en especie. La norma debiera aplicarse al ganador de un concurso promocional para reclamar judicialmente su premio.

Estas reglas podrían ser aplicadas por analogía a concursos que no son promocionales, como concursos televisivos tipo Pasapalabra. Más aún, podrían aplicarse también analógicamente a la inmensa diversidad de concursos que existen y que muchas veces no tienen reglas legales o reglamentarias, como sucede con los concursos de obras literarias, de proyectos de arquitectura, de fotografías, de postulación a ciertos cargos o empleos públicos o privados, de belleza femenina, de baile, de interpretación de canciones, de ejecución de instrumentos musicales, de pesebres navideños, etc. Hasta los reality show podrían ser vistos como un concurso entre los participantes que se someten a un encierro y a diferentes pruebas con miras a obtener un determinado premio.

También tienen la estructura del contrato de concurso, aunque por obvias razones tienen una mayor regulación normativa. Por ejemplo, los concursos convocados por el Estado o servicios públicos, como por ejemplo los concursos para acceder a empleos públicos, las licitaciones para la concesión de obras públicas o para la adquisición de bienes para el Estado a través de Chilecompra, y los concursos por los cuales se distribuyen fondos fiscales para apoyo de la investigación científica (como los concursos de Fondecyt) o los que promueven la lectura, la cultura o las artes.

No deja de ser curioso que una fórmula contractual tan extendida en nuestras sociedades, que se caracterizan por la competencia, no haya sido estudiada por nuestra doctrina jurídica, más allá de la consideración de la obstaculización a la participación de una persona en un concurso, como uno de los típicos supuestos del daño denominado “pérdida de la chance”.

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Esperando la carroza: ¡y sin tarjeta de crédito!

1 julio, 2018

Una mezcla de asombro e incredulidad produjo doña Ilka Soza, profesora normalista jubilada, de 78 años, y con una admirable actividad, cuando por una ingeniosa carta al Director de El Mercurio, denunció que su banco no quiso renovarle una tarjeta de crédito que vencía en junio de este año: “Quiero relatarle –dice en su carta­­– cómo terminaron mis pretensiones de renovar mi tarjeta de crédito en la voz de mi ejecutivo: Su tarjeta con fecha de vencimiento 07/18 no se renueva. No se otorga a los mayores de 72 años. Motivo: La edad. Causa: El riesgo. Razón: Mi posible deceso. Culpables: Las compañías de seguros. Víctima: Yo”. Termina formulando inquietantes preguntas: “¿Es de justicia que sepulten financieramente a un ser humano por la edad sin evaluar su condición intelectual, moral, profesional y social? ¿Será lógico que las personas viejas pierdan oportunidades y solo deban regar plantas, cuidar perros y tejer bufandas para los nietos, mientras esperan la carroza?” (Ver carta)

Para los más jóvenes hay que aclarar que se refiere a la “carroza fúnebre”, antiguamente un coche tirado por caballos que transportaba el ataúd de un difunto.

Luego de esta carta se abrió una polémica en los medios, la que se agudizó cuando el Premio Nacional de Ciencias y director del Departamento de Física de la Facultad de Ciencias de la Universidad de Chile, Miguel Kiwi, escribió al diario comunicando una experiencia similar a la doña Ilka. Le fue negada una tarjeta de crédito en razón de su edad. El doctor Kiwi, de 80 años, relató: “He sido invitado a dictar una conferencia en uno de los congresos mundiales más importantes de mi especialidad en San Francisco, California, en julio. ¿Cómo hago para reservar y pagar el hotel sin tarjeta de crédito? ¿Cómo hago para arrendar un vehículo?”. Concluye su misiva también con interrogantes: “¿Los que toman estas decisiones crediticias se dan cuenta de que, si tienen suerte, con el tiempo también pueden llegar a viejos? ¿Es necesario que sumen todavía nuevas discriminaciones a la vejez? ¿Como sociedad tenemos algo que decir al respecto? ¿O, como titula Ilka, solo tenemos que limitarnos a ‘esperar la carroza’?” (Ver carta).

Al parecer el banco de doña Ilka no se dio por aludido. En una segunda carta, publicada el 28 de junio, relata cómo después de su primera misiva ha recibido ofrecimientos de empresas y personas de darles servicios o tarjetas de manera gratuita, lo que agradece pero no desea aceptar. Nuevamente se pregunta “¿Dónde estarán aquellos organismos y personeros públicos y privados que se erigen en defensores, en la sociedad actual, de la dignidad y los derechos de los eufemísticamente llamados adultos mayores? ¿Dónde está la voz de mi ejecutivo, dónde está la voz de mi banco? (Ellos saben mi nombre y yo me rehúso a nombrarlo.).– No busco caridad. No espero conmiseración ante el deceso. Soy pasajera viva en la carroza que vaticinó mi ejecutivo bancario. Solo quiero renovar la tarjeta de crédito. La mía y la de otros que caminan conmigo” (Ver carta).

Consultados gerentes y directores de Banco dijeron a la prensa que el problema estaría en que no existen seguros de desgravamen para las personas mayores de 78 años y los bancos no quieren asumir los riesgos por los saldos insolutos y prefieren no otorgarla a adultos mayores.

La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras emitió un comunicado indicando que no se exigen seguros, ni tampoco hay edades mínimas o máximas, para sacar tarjetas de crédito. Sostiene que “ desde la perspectiva de la SBIF, no existe un límite de edad para entregar productos y, más allá de los requisitos legales que rigen para todas las personas, cada institución determina los términos y condiciones bajo los cuales los entrega”. Termina aludiendo a la ley de protección al consumidor: “se debe señalar que los derechos de los adultos mayores, y de todo consumidor en materia financiera, están resguardados por la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor”.

Lo cierto es que los bancos que se niegan renovar u otorgar tarjetas de créditos a adultos mayores incurren en una franca y arbitraria discriminación en razón de edad, lo que está prohibido por la ley Nº 20.609, de 2012, la llamada ley antidiscriminación. El art. 2 de este cuerpo legal determina que “entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como … la edad….”. Ejerciendo la acción que prevé esta ley, ante el juez de letras en lo civil, los afectados pueden pedir que en su sentencia ordene al demandado la realización del acto omitido dentro de un plazo perentorio, sin perjuicio de la multa que es procedente por la infracción (art. 12 ley Nº 20.609).

Pero también, como ya lo insinúa el comunicado de la SBIF, se está cometiendo una infracción a la ley Nº 19.496, de 1997, de Protección a los Derechos de los Consumidores. Esta ley dispone que, en general, es un derecho básico del consumidor “el no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios” (art. 3 inc. 1º letra c). Más particularmente respecto de los productos o servicios financieros se le asegura el derecho de “ser informado por escrito de las razones del rechazo a la contratación del servicio financiero, las que deberán fundarse en condiciones objetivas” (art. 3 inc. 2º letra a). Esta última norma debe entenderse bajo el marco de la prohibición de no discriminación, de manera que no basta con que el rechazo a la contratación de un servicio financiero se funde en condiciones objetivas, sino que además ellas no deben ser discriminatorias. Por ejemplo, si un banco dijera que no dará tarjeta de créditos a los extranjeros o a las mujeres, estaría aludiendo a una causa objetiva, pero no por ello menos discriminatoria.

Así lo confirma el Reglamento sobre Información al Consumidor de Tarjetas de Crédito Bancarias y no Bancarias, contenido en el D. Sup. Nº 44, M. de Economía, de 2012, y que señala que “Cualquier otra condición objetiva que informe el emisor no podrá importar discriminación arbitraria respecto del consumidor” (art. 20 D. Sup. Nº 44, de 2012). De hecho, la mayor parte de los ejemplos que menciona el Reglamento como condiciones objetivas que puede invocar el emisor para negar una tarjeta de crédito tienen que ver con la solvencia del titular y el incremento del riesgo para el acreedor, como incumplimiento de los parámetros objetivos de endeudamiento determinados en la política de riesgos del emisor; excesiva carga financiera o de endeudamiento del consumidor; inexistencia o insuficiencia de patrimonio o de ingresos mensuales del consumidor; endeudamiento excesivo en relación con el patrimonio y los ingresos mensuales; insuficiencia de garantías; existencia de procedimientos judiciales o administrativos que pongan en riesgo el cumplimiento de la obligación; antecedentes financieros, societarios, inmobiliarios, profesionales o laborales insuficientes, incompletos, inexactos, inconsistentes, desactualizados o entregados extemporáneamente; morosidades o protestos; incumplimiento previo de obligaciones contraídas con el emisor; incumplimiento del nivel mínimo de aprobación previsto en los análisis de riesgo establecidos por el emisor y variaciones negativas y relevantes en los antecedentes entregados por el consumidor para el otorgamiento de la tarjeta de crédito o en las condiciones de los mercados.

Dentro de estas causales señaladas por el Reglamento se encuentra una relativa a las pólizas de seguro. Según el art. 20 Nº 9 es condición objetiva para el rechazo el “incumplimiento del consumidor de contratar oportunamente una póliza de seguro requerida por el emisor”. Pero debe notarse que no se trata de negar la tarjeta porque no hay un seguro disponible, como en los casos de doña Ilka y don Miguel, sino de que, habiendo dicho seguro, el consumidor se niegue a contratarlo. Además, hay que señalar que tampoco el emisor puede condicionar la contratación de la tarjeta a seguros que una categoría completa de personas no puede tomar. Si esto se admitiera se estaría consintiendo en una discriminación arbitraria por vía indirecta.

Por otro lado, la exigencia de seguro de desgravamen para estas tarjetas bien puede reemplazarse por otras medidas que aminoren el riesgo para el banco por la muerte del titular de la tarjeta de avanzada edad con saldos insolutos. Una de ellas sería la de fijar una cantidad más reducida como cupo máximo en la línea de crédito. También se pueden establecer fechas de caducidad y renovación (que suponen pago total de los saldos) más seguidas, etc.

Finalmente, digamos que todas estas normas legales y reglamentarias deben ser interpretadas conforme a la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ratificada por Chile y promulgada por D. Sup. Nº 162, Relaciones Exteriores, de 2017 (D. Of. 7 de octubre de 2017). El art. 30 inc. 4º de esta Convención dispone expresamente que los “Estados Parte tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de la persona mayor, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietaria y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero…” (énfasis añadido).

Esperemos que, dada la pasividad de la SBIF, el SERNAC pueda intervenir en este problema como lo ha hecho en otros casos mediante mediaciones colectivas con las empresas proveedoras de estos servicios. Se evitará así que los adultos mayores, que cada vez se irán incrementando en nuestro país, se conviertan en interdictos financieros porque se les niegan instrumentos como las tarjetas de crédito que hoy no son artículos de lujo sino elementos básicos para el disfrute de bienes y servicios tanto en el país como fuera de él.

Así doña Ilka y don Miguel, y tantos otros en las mismas circunstancias, podrán seguir esperando la carroza fúnebre (que a todos nos llegará en su día), pero desarrollando al máximo posible sus labores y actividades en beneficio de su familia y de la sociedad.

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Torta de novios y objeción de conciencia

10 junio, 2018

Era un fallo muy esperado, el que la Corte Suprema de Estados Unidos dio a conocer el pasado 5 de junio, en el caso “Masterpice Cake Shop Ltd. et al. v. Colorado Civil Rights Commission”. Se discutía la legitimidad de la negativa del dueño de una pastelería y respostero de diseñar y preparar una torta especial de novios para la fiesta de celebración de un matrimonio entre dos varones.

La Corte, por amplia mayoría de 7 votos contra 2, acogió el recurso del objetor que invocó sus derechos constitucionales a las libertades de expresión y de religión contenidas en la Primera Enmienda de la Constitución Federal, cuyo tercer artículo dispone que “El Congreso no aprobará ninguna ley cuyo objetivo sea imponer una religión o prohibir el libre ejercicio de una religión, ni para restringir la libertad de expresión o de prensa…”

El fallo tiene mucha relevancia porque son múltiples las materias en las que se están produciendo conflictos entre lo que las leyes positivas ordenan y los deberes morales que los ciudadanos perciben a través de su conciencia personal, y que se tratan de solucionar a través de la llamada objeción de conciencia, pero no siempre es sencillo establecer la existencia de esta objeción ni su alcance.

Pero antes de ir a la sentencia de la Corte, debemos describir resumidamente los hechos del caso. En la ciudad de Lakewood, en el Estado de Colorado, por 24 años Jack Phillips, un cristiano devoto, ha sido propietario de la empresa Masterpice Cake Shop Ltd., a través de la cual él mismo diseña, confecciona y vende tortas, pasteles, dulces y otros productos semejantes. En julio de 2012, Charles Craig y David Mullins, que iban a contraer matrimonio en el Estado de Massachusetts para luego hacer la fiesta en Colorado, que a la época no reconocía el matrimonio entre personas del mismo sexo, entraron a la tienda y pidieron a Phillips que preparara una torta especial para dicha fiesta. Phillips se niega y les explica que, dadas sus personales creencias sobre la necesaria heterosexualidad del compromiso matrimonial, le es imposible acceder a la petición. Como alternativa les ofrece otro tipo de tortas, dulces o pasteles también fabricados por él. Los solicitantes no aceptan esa oferta alternativa y se retiran de la tienda sin mayor discusión. Semanas más tarde, sin embargo, interponen una denuncia en contra de Phillips y de Masterpice Cake Shop por violación de la Colorado Anti-Discrimination Act (CADA) ante la Comisión de Derechos Civiles de dicho Estado. La CADA prohíbe toda discriminación en ámbitos que caen dentro del concepto de “places of public accommodations”, el que incluye locales o negocios de ventas y prestación de servicios al público en general. En cambio, según la ley, no son lugares de “public accommodations” las iglesias, sinagogas, mezquitas y otros recintos destinados principalmente a fines religiosos.

Ante la denuncia se sustanció el procedimiento administrativo establecido por la ley, que culminó en una resolución del pleno de la Comisión por la cual se concluye que hay evidencia suficiente para determinar que los denunciados (Phillips y su empresa) violaron la CADA y por ello impone medidas remediales contempladas en la misma ley: cese inmediato de las discriminaciones a parejas homosexuales y venderles tortas de matrimonio y otros productos, cambiar cualquier política de negocios contraria a la ley, someter al personal a capacitación en las normas de la sección de Public Accomodations de la CADA e informar trimestralmente, por un plazo de dos años, los pasos que se han dado para evitar discriminaciones de clientes. Phillips, por él y por su empresa, apeló a la Corte de Apelaciones de Colorado, pero ésta en 2015 confimó la resolución y las medidas remediales adoptadas por la Comisión.

Después de que la Corte Suprema estatal se negara a conocer el caso, Phillips y su empresa solicitan que sea visto por la Corte Suprema Federal, ya que entienden que la decisión que los ha sancionado viola las libertades de expresión y de religión consagradas en la Primera Enmienda de la Constitución. La Corte concede el certiorari el año 2017, revisa la causa y finalmente emite la sentencia acogiendo la petición y revocando, la resolución de la Corte de Apelaciones.

La sentencia reconoce que se estaba frente a un caso muy difícil ya que plantea la necesidad de dirimir cómo compatibilizar dos principios fundamentales del orden constitucional: por una parte, las libertades de expresión y religión del repostero y su empresa y, por otra, la autoridad del Estado para proteger a las personas contra las discriminaciones en el acceso a la compra de bienes y servicios ofrecidos al público en general. De ello se deja constancia al comenzar el fallo: “El caso plantea preguntas difíciles en cuanto a la correcta conciliación de al menos dos principios. El primero es la autoridad de un Estado y sus entidades gubernamentales para proteger los derechos y la dignidad de las personas homosexuales que están casadas o desean casarse, y que enfrentan discriminaciones cuando buscan bienes o servicios. El segundo es el derecho de todas las personas a ejercer las libertades fundamentales en virtud de la Primera Enmienda, tal como se aplica a los Estados a través de la Decimocuarta Enmienda”. Estas libertades fundamentales son básicamente dos: la libertad de expresión y el libre ejercicio de una religión: “the freedom of speech and the free exercise of religión”.

La Corte, sin embargo, y quizás de allí la contundente mayoría de la decisión, no entra directamente a resolver el dilema planteado, y más bien constata que se dio, lo que podríamos decir, es un vicio de procedimiento. No se trata, sin embargo, de una mera cuestión formal o adjetiva, sino justamente de la falta de consideración y respeto que la Comisión de Derechos Civiles mostró hacia las libertades de expresión y de religión planteadas por Phillips. Así, la sentencia de la Corte Suprema estima que durante el procedimiento el Estado de Colorado no respetó su obligación de tratar con neutralidad los argumentos basados en las libertades de expresión y religión: “La razón y el motivo de la negativa del repostero se basaron en sus convicciones y sinceras creencias religiosas […] el repostero, en su calidad de propietario de una empresa que presta servicios al público, podría ver limitado su derecho al libre ejercicio de la religión por leyes de general aplicación. Aún así, la delicada cuestión de cuándo debe ceder el libre ejercicio de su religión a un ejercicio válido del poder estatal debe determinarse en una sentencia en la que la hostilidad religiosa por parte del Estado mismo no sea un factor integrante del balance que el Estado ha de realizar. Ese requisito, sin embargo, no se cumplió aquí. Cuando la Comisión de Derechos Civiles de Colorado consideró este caso, no lo hizo con la neutralidad religiosa que exige la Constitución”.

La sentencia, enseguida, argumenta por qué puede decirse que Phillips y su empresa no tuvieron un trato neutral, sino que sus alegaciones fueron menospreciadas y miradas con hostilidad. Un elemento que parece haber pesado especialmente en el ánimo de los jueces son las expresiones de algunos de los integrantes de la Comisión durante las audiencias orales del procedimiento sancionatorio: un comisionado dijo que el pastelero podía creer lo que él quisiera pero no podía actuar siguiendo sus creencias religiosas si decide emprender negocios en el Estado. En una nueva audiencia otro comisionado planteó que “la libertad de religión y la religión misma han sido usadas para justificar todo tipo de discriminaciones a través de la historia, ya sea la esclavitud, ya sea el holocausto […] para mí es una de las más despreciables formas de retórica por la que las personas usan su religión para dañar a otros”. La Corte señala que los registros de la audiencia revelan que estas expresiones no merecieron ninguna objeción ni matización por parte de los demás comisionados. La sentencia señala que “este sentimiento es inapropiado para una Comisión encargada de la solemne responsabilidad de hacer una justa y neutral aplicación de la ley antidiscriminación de Colorado, que es una ley que protege de la discriminación tanto en razón de religión como de orientación sexual”.

A ello añade la Corte el hecho de que en tres ocasiones anteriores la Comisión haya dado lugar a las objeciones de conciencia de pasteleros que rechazaron preparar y vender tortas con imágenes que contenían una desaprobación a los matrimonios entre personas del mismo sexo. Frente a la idea de que la diferencia se justificaba porque estas últimas contenían un mensaje ofensivo y no así la que se pidió a Phillips, la Corte aclara que, como ella misma ha sostenido repetidamente, no corresponde al Estado ni a sus oficiales “prescribir lo que debe ser ofensivo”. Por ello, el tribunal de apelación de Colorado al intentar hacer la diferencia entre los casos sobre la base de su calidad ofensiva, “eleva una visión de lo que es ofensivo sobre otras y envía una señal de desaprobación oficial de las creencias religiosas de Phillips” (Ver texto del fallo).

Como se verá, aunque la Corte no haya considerado necesario ir al fondo del asunto planteado, la sentencia tiene un contenido mucho más importante que una simple desautorización (“tirón de orejas”) del procedimiento por el cual el pastelero y su empresa fueron sancionados como discriminadores al negarse a preparar y vender una torta para un matrimonio homosexual.

En primer lugar, hay que constatar que la Corte asume que las creencias morales y religiosas de las personas deben ser seriamente consideradas también en el ámbito público. Por ello, la aconfesionalidad del Estado y su neutralidad religiosa debe permitir valorar favorablemente la presencia del fenómeno religioso, no sólo en el contorno de lo doméstico, sino también en las interacciones sociales de los ciudadanos. Es lo que algunos han dado en llamar “laicidad positiva”, para diferenciarlo del laicismo secularizante, que sospecha de las religiones y aspira a excluir su influencia fuera del ámbito de lo privado. La Corte insiste una y otra vez que las creencias de Phillips sobre la identidad del matrimonio, aunque fundadas en su fe cristiana y manifestadas como inspiración de sus actos en la interacción de sus relaciones profesionales o comerciales, no deben ser objeto de desprecio ni de hostilidad, sino que deben ser consideradas lealmente. Es más, para la Corte el mismo precepto Constitucional que establece la aconfesionalidad del Estado, la Primera Enmienda, impone el debido respeto a todas las creencias religiosas, de modo que el Estado tiene el deber de no fundar sus leyes y regulaciones en la hostilidad para con la religión o los puntos de vista religiosos.

En segundo término, la Corte deja sentado que el Estado no tiene derecho a determinar qué ideas religiosas son legítimas y cuáles serían ilegítimas, como ya lo había sostenido en un caso anterior (Church of Lukumi Babalu Aye, Inc. v. Hialeah, de 1993). Por ello, las autoridades de gobierno no tienen competencia alguna que les permita “decidir o incluso sugerir si los fundamentos religiosos de la objeción de conciencia de Phillips eran legítimos o ilegítimos”.

En lo que concierne más directamente a nuestro país, puede llamarse la atención sobre el hecho de que la Corte asume, sin necesidad de justificarlo, que la objeción de conciencia basada en las libertades de expresión y de religión no sólo compete a la persona natural, Jack Phillips, sino también que a la persona jurídica a través de la cual el repostero desarrolla su actividad profesional: la sociedad Masterpice Cake Shop Ltd. Esto muestra la naturalidad con la que se concibe en los Estados Unidos que este tipo de derechos y las objeciones fundadas en ellos pueden ser ejercidas también por instituciones o entidades colectivas.

El mismo título del fallo que da cuenta de las partes del caso será conocido no como Phillips v. Colorado Civil Rights Commision, sino como Masterpice Cake Shop v. Colorado Civil Rights Commission, lo que por lo demás ya había sido resuelto de igual manera en el caso Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc. (2014). Esto debiera servir para apreciar lo superadas que en el ámbito internacional están aquellas visiones que siguen insistiendo en Chile que “las instituciones no tienen conciencia” y que denuncian como “extravagante” la “objeción de conciencia institucional” que nuestro Tribunal Constitucional introdujo, por exigencia del art. 19 Nº 6 de la Constitución, en la ley que despenaliza el aborto en tres causales.

Categorías: Derecho Civil, Derecho de Consumo, Derecho de la persona, Derecho Público
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Reforma del Sernac y daño moral en procesos colectivos

15 octubre, 2017

Durante esta semana se celebraron (12-14 de octubre) las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que este año fueron organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, en la ciudad de Pucón. En una de las mesas de la Comisión sobre Responsabilidad Civil y Derecho de Consumo, el profesor de la Universidad de Chile Aldo Molinari, expuso una ponencia sobre los llamados daños colectivos, en la que distinguió lo que llamó daños individuales plurales y daños colectivos puros. Los primeros serían aquellos perjuicios que por un mismo acontecimiento dañoso son sufridos por una gran cantidad de personas. Estos no serían en realidad daños colectivos porque no hay un interés público o general lesionado, sino intereses particulares, si bien replicados en muchas personas. De esta manera, las normas sustantivas de la responsabilidad civil, tratándose de este tipo de daños no deberían suscitar problemas, y lo que se complejiza sería el acceso a la justicia y la gestión procesos masivos.

Una pregunta del autor de este comentario puso de relieve el proyecto de ley que modifica la ley Nº 19.496, de 1997, sobre Protección de Derechos de los Consumidores, y que pretende fortalecer y ampliar las atribuciones del Servicio Nacional del Consumidor, SERNAC (Boletín Nº 9369-03), ya que una de las cuestiones que está en debate en el Senado es la posibilidad de que en los procesos colectivos puedan reclamarse indemnizaciones por daño moral. El profesor Molinari se mostró contrario a esta posibilidad por la naturaleza personalísima de los daños no patrimoniales.

En realidad, el proyecto tal que como está en estos momentos ha variado de su tenor original. En el mensaje del Ejecutivo y en el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados, sencillamente se proponía eliminar la frase contenida en el actual art. 51 Nº 2 de la referida ley, que señala “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento, no podrán extenderse al daño moral sufrido por el actor”.

Frente a las numerosas críticas que se hicieron sobre la incompatibilidad del daño moral con la forma en la que se tramitan los juicios colectivos por afectación de los intereses colectivos o difusos de los consumidores, finalmente el Ejecutivo se avino a regular más detalladamente esta posibilidad para darle una mayor viabilidad. De esta manera, el informe de la Comisión de Constitución (de 1º de agosto de 2017) estableció, por mayoría de 3 votos contra 2, una normativa por la que se intenta facilitar la determinación de los daños morales colectivos.

Se propone introducir en el 51 Nº 2 varios incisos con este propósito y que establecen la posibilidad de que pueda reclamarse el daño moral entendiendo por tal aquel sufrido por la integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores: “Las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento podrán extenderse al daño moral siempre que se haya afectado la integridad física o síquica o la dignidad de los consumidores”.

Se exige que dichos daños sean probados: “Si los hechos invocados han podido provocar dicha afectación, será un hecho sustancial, pertinente y controvertido en la resolución que recibe la causa a prueba”.

La reforma ordena al juez establecer un monto mínimo para indemnizar el daño moral común, que debe ser fijado mediante informe de peritos: “En la determinación del daño moral sufrido por los consumidores, el juez podrá establecer un monto mínimo común, para lo cual, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar un peritaje, sin perjuicio de poder considerarse otros medios de prueba. Dicho peritaje será de cargo del infractor en caso de haberse establecido su responsabilidad. De no ser así, se estará a lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 411 del Código de Procedimiento Civil”.

Con este objeto, se ordena al SERNAC poner a disposición de los consumidores potencialmente afectados “un sistema de registro rápido y expedito, que les permita acogerse al mecanismo de determinación de los mínimos comunes”.

El proveedor demandado puede hacer una oferta para indemnizar estos daños: “El proveedor podrá efectuar una propuesta de indemnización o reparación del daño moral, la que […] considerará un monto mínimo común para todos los consumidores afectados”. Se agrega que “dicha propuesta podrá diferenciar por grupos o subgrupos de consumidores, en su caso, y podrá realizarse durante todo el juicio.”

Si un consumidor estima que ha sufrido perjuicios morales mayores a los que se han fijado en el proceso colectivo, tiene derecho a reclamar el monto superior en un juicio individual, ante el mismo juez de letras que conoció del juicio colectivo o ante el juez de policía local competente: “En caso que se estableciere un monto mínimo común, aquellos consumidores que consideren que su afectación supera dicho monto mínimo, podrán perseguir la diferencia en un juicio posterior que tendrá como único objeto dicha determinación, sin que pueda discutirse en él la procedencia de la indemnización. Este procedimiento se llevará a cabo ante el mismo tribunal que conoció de la causa principal, de acuerdo a las normas del procedimiento sumario, en el que no será procedente la reconvención; o ante el juzgado de policía local competente de acuerdo a las reglas generales, a elección del consumidor”.

Como vemos, las normas mantienen la idea de que el daño moral sea estandarizado, aunque ahora se le califica de “monto mínimo común”, y que será fijado con la ayuda de un informe pericial.

El problema es justamente que el daño moral, incluso concebido más ampliamente que el tradicional pretium doloris, –lo que la reforma parece apoyar al señalar que el daño moral procedería ante la afectación no sólo de la integridad física o psíquica sino de la “dignidad” de la persona–, se resiste a cualquier forma de colectivización. ¿Cómo podría fijarse un monto común del daño sufrido a la dignidad de las personas o a su integridad física o psíquica? Se habla incluso que la propuesta del proveedor podría distinguir por grupos o subgrupos de consumidores. Pero en razón de qué factor podría hacerse una distinción: ¿por edades, por estado de salud, por sensibilidad psicológica, por clase social o situación económica, por lugar de residencia, por pertenencia a una etnia o diversidad cultural?

La norma quiere facilitar esta labor, en estricto rigor imposible, diciendo que el juez encargará un informe de peritos para fijar el mínimo común. ¿Pero cómo se realizará un peritaje frente a elementos que no son empíricos sino de carácter subjetivo y personalísimo? Ya son suficientemente complejos los peritajes para determinar la pérdida patrimonial sufrida por los consumidores en ilícitos anticompetitivos como los referidos a la colusión entre proveedores, ¿cuánto más lo serán las pretensiones de medir y fijar estandarizadamente lo que es esencialmente dependiente de situaciones subjetivas y singulares de cada una de las personas lesionadas?

Aunque evidentemente la redacción que se propone es mejor que la simple eliminación de la exclusión del daño moral, aun así presentará indudables dificultades prácticas y es muy probable que finalmente esta supuesta indemnización de daño moral se transforme en una especie de “daño punitivo”, es decir, de una suerte de multa que ya no irá a beneficio fiscal sino que será distribuida entre los consumidores afectados.

Con ello, perderá especificidad la consagración de este tipo de pena civil que el proyecto establece expresamente para el caso de suspensión de servicios básicos, en un nuevo art. 25-A, según el cual, “en los casos de suspensión, paralización o no prestación injustificada de uno de los servicios señalados en el inciso segundo del artículo 25 [agua potable, gas, alcantarillado, energía eléctrica, telecomunicaciones, teléfono o recolección de basura, residuos o elementos tóxicos], el proveedor deberá indemnizar por vía punitiva al consumidor afectado, por cada día sin suministro, con un monto equivalente a diez veces el valor promedio diario de lo facturado en el estado de cuenta anterior al de la respectiva suspensión, paralización o no prestación del servicio”. Aunque es impropia la expresión “indemnización por vía punitiva”, ya que la indemnización siempre va dirigida a compensar o paliar un daño (dejar indemne), es claro que se están estableciendo los llamados “punitive damages” típicos del régimen de torts de los sistemas de common law.

Lo que queda claro en todo caso es que este tipo de “multas a beneficio privado” sólo se admitirían, excepcionalmente, en estos casos, por lo que resulta incongruente que el proyecto termine por aceptarlos en cualquier supuesto de demanda colectiva, aunque ahora bajo la denominación de mínimos comunes de “daño moral”.

Es cierto, como informaba el profesor Molinari, que en varios casos de daños individuales plurales los tribunales han otorgado indemnizaciones por daño moral estandarizadas calculadas “al ojo” por el juez, dando tantos millones de pesos a cada uno de los demandados, así en juicios contra Codelco de trabajadores que contrajeron silicosis o en el conocido caso de los malos olores emanados de la planta de tratamiento de aguas servidas La Farfana. Pero estas decisiones eran y son criticables porque el daño moral no ha sido probado respecto de cada uno de los demandantes, sino que ha sido fijado en serie y por un monto completamente arbitrario.

Si el proyecto de ley de reforma del SERNAC es aprobado con el texto que hemos examinado, los jueces podrán verlo como una confirmación de que están facultados para imponer este tipo de indemnizaciones en serie, aunque no se trate de un juicio colectivo por daños a consumidores. La distorsión que ya sufrimos por los excesos de discrecionalidad en la determinación de la existencia y de la cuantía del daño moral, se agravará.

Es de esperar que en el Senado se logre un acuerdo para eliminar este Nº 2 del art. 51, y se señale que, si bien no se podrá demandar en estos procesos el daño moral que resulta imposible de determinar de manera grupal y despersonalizada, los consumidores que deseen una indemnización de los perjuicios extrapatrimoniales sufridos, podrán hacer valer este derecho en un juicio individual posterior, en el que la sentencia dictada en el proceso colectivo producirá cosa juzgada respecto de la existencia de la infracción y la culpabilidad del o los proveedores demandados.

Categorías: Contratos, Derecho Civil, Derecho de Consumo, Obligaciones, Responsabilidad Civil
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