Técnicas de reproducción asistida y filiación: la curiosa historia del art. 182 del Código Civil
El texto vigente del art. 182 del Código Civil fue determinado por la reforma al estatuto de la filiación realizado por la ley Nº 19.585, de 1998 (art. 1º Nº 24). Actualmente reza así: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.– No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.
La aparición de esta regla se dio en el trámite en el Senado ya que la recepción de las pruebas periciales biológicas podrían atentar contra la llamada reproducción asistida heteróloga, que en ese momento era la inseminación artificial o fecundación in vitro con semen de donante. Más adelante, se lograría la donación de óvulos aunque esto nunca fue practicado tan frecuentemente como la anterior.
La regla proviene de una indicación presentada por los senadores Núñez, Ominami y Ruiz-Esquide como una excepción al derecho a reclamar la filiación: “Quedarán exceptuados de este derecho los hijos concebidos mediante la aplicación de técnicas de reproducción asistida, cualquiera sea el origen de los gametos usados en la fertilización. Se reputarán padre y madre al hombre y la mujer integrante de la pareja sometida a dichas técnicas que reconozcan al hijo como propio, en forma irrevocable mediante escritura pública”. La Comisión de Constitución prefirió ponerla como regla general con tres incisos. El tercero señalaba “En consecuencia, el uso de gametos de otra persona en la fecundación no generará parentesco alguno, y no se admitirá la alegación de paternidad o maternidad de aquélla” (2º Informe Comisión Constitución Senado de 4 de noviembre de 1997). Posteriormente en el informe complementario suprimió el inciso tercero dejando constancia que ello se hacía “con el objeto de no anticipar pronunciamiento alguno sobre la regulación sustantiva de los distintos temas asociados a dichas técnicas, que corresponderá realizar en ese otro proyecto de ley, en particular sobre la aceptación o prohibición del uso de gametos de donantes, y el eventual derecho de la persona así concebida para conocer su progenitura biológica, optó por eliminar el inciso tercero, que, por lo demás, era un simple corolario de las reglas precedentes” (Informe complementario Comisión Constitución Senado de 22 de julio de 1998).
De esta forma el art. 182 adquirió su forma definitiva. Como se observa, no fue intención de los senadores legitimar las técnicas de reproducción asistida, ya que como señalan en ambos informes había en estudio un proyecto de ley que regulaba estas técnicas y que admitía algunas y excluía otras. Se trató de evitar que el hijo que naciera como productos de estas técnicas, practicadas entre un hombre y una mujer, no quedara sin filiación ya sea por el desconocimiento de la paternidad por parte del varón que consintió en ellas o de una acción de reclamación de paternidad del aportante de gametos masculinos. Al leer el informe complementario queda claro que no se quiso pronunciar sobre el derecho de la persona así concebida para conocer a su progenitor biológico y que ello quedó para discutirse en el proyecto que regulaba las técnicas de reproducción asistida. El problema es que este proyecto nunca llegó a aprobarse y fue archivado. Con ello surge la duda si estará vedado o no al niño así concebido buscar quién ha sido su progenitor biológico, y al parecer, dado lo previsto en la ley Nº 19.620 de adopción, la Convención de Derechos del Niño, y el principio general de la misma reforma de la ley Nº 19.585 que es la libertad de investigar paternidad y maternidad, debiera concluirse que al menos para conocer su identidad el hijo así concebido tiene derecho a conocer a su progenitor biológico, aunque ello no constituya vínculo de paternidad.
En el proyecto que enviara la expdta. Bachelet al Senado para regular en igualdad de condiciones el matrimonio de parejas del mismo sexo (Boletín Nº 11422-07), se agregaba un inciso tercero con el siguiente texto: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, tratándose de una pareja de mujeres, la filiación del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida se determinará conforme a lo dispuesto en los artículos 183, 187 y 188”. Es decir, se mantenía la técnica de inseminación artificial o fecundación in vitro con gametos de un varón que no figurará como padre. Así fue aprobado por el Senado. Pero en la Cámara, por indicación de los diputados Matías Walker, Marcos Ilabaca, Pamela Jiles, Leonardo Soto, Karol Cariola y Diego Ibáñez, se modifica el artículo que queda con el siguiente texto: “La filiación quedará determinada en el caso de que dos personas se sometan a la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, respecto del hijo que nazca de ésta.– No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta– Ésta filiación también podrá ser determinada conforme a lo dispuesto en los artículos 183, 187 y 188” (Informe Comisión Constitución Cámara de Diputados de 12 de octubre de 2021). Así fue aprobado por la Cámara.
La Comisión de Constitución del Senado rechazó esta modificación, junto con otras, y se conformó una Comisión mixta que en una sola tarde llegó a acuerdo. En esa sesión el senador Pedro Araya propuso una norma para reemplazarla por “Los progenitores del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana médicamente asistida, son la persona gestante y la persona que ha manifestado su voluntad de ser padre o madre del nacido”. Esta norma excluía la maternidad subrogada ya que se hablaba de persona gestante, por lo que necesariamente la mujer que da a luz va a considerarse progenitora (madre). Pero la propuesta no suscitó el acuerdo y después de dos votaciones fue rechazada. Finalmente, la Comisión acordó mantener el inciso primero redactado por la Cámara pero suprimir el tercero (Informe Comisión Mixta de 6 de diciembre de 2021).
De esta manera la ley Nº 21.400, que fue publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2021, modificó el art. 182 que quedará con el siguiente texto: “La filiación del hijo que nazca por la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida, quedará determinada respecto de las dos personas que se hayan sometido a ellas.– No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”. La ley entrará en vigor a los 90 días de su publicación, es decir, 10 de marzo de 2022.
Resulta curiosa la historia de la norma ya que destinada originalmente a proteger al hijo concebido por técnicas de reproducción asistida sin legitimar estas técnicas, ahora no se discute de que las técnicas de reproducción asistida son legítimas y lícitas, aunque no hayan sido reguladas por la ley. Y lo que es más complejo es que al modificarse el texto del inciso primero y excluir que ellas se apliquen sólo a parejas de mujeres, sino que a dos personas sin distinción de sexo se está implícitamente declarando legal el arriendo de útero o maternidad por subrogación, ya sea “altruista” (gratuita) o remunerada (onerosa). Podría decirse que se trata de dos personas que se han sometido a la técnica, pero no es así ya que también en la inseminación artificial o fecundación in vitro existe la intervención de un tercero: el aportante del semen. ¿Por qué entonces no se admitiría que una mujer arrendara o prestara su útero para gestar un hijo por encargo? Y esto no sólo para una pareja de varones, que como es sabido no pueden gestar ni alumbrar un niño, sino también para una pareja heterosexual en que la madre no puede o no quiere gestar un hijo y encarga la gestación a una tercera mujer mediante contrato.
Esta admisibilidad se corrobora con la incorporación al Código del Trabajo de un art. 207 ter que distingue entre madre o persona gestante y padre o persona no gestante: “Los derechos que correspondan a la madre trabajadora referidos a la protección a la maternidad regulados en este Título, serán aplicables a la madre o persona gestante, con independencia de su sexo registral por identidad de género. A su vez, los derechos que se otorgan al padre en el presente Título, también serán aplicables al progenitor no gestante”. Es cierto que uno podría interpretar esta norma como señalando que en progenitores del mismo sexo se protege la maternidad de la “persona gestante” y que los derechos conferidos al padre se aplicarán al progenitor no gestante. Pero cuando se habla de “madre o persona gestante” se pone en ambas situaciones, es decir que sea madre o que sea sólo una persona gestante por encargo que no sea considerada madre. En tal caso, la mujer gestante que sea trabajadora gozará de la protección de la maternidad, mientras que los progenitores no gestantes tendrán los mismos derechos que el padre tratándose de progenitores de diverso sexo.
Por otro lado, al suprimirse el inciso que señalaba que esta filiación “también” puede determinarse conforme a los arts. 183 y 188 y 187, se introduce una incertidumbre sobre cómo se constatará este consentimiento entre estas dos personas que se someten a una técnica de reproducción asistida, no teniendo al menos una de ellas un vínculo biológico con el hijo. Por ello necesariamente deberá acudirse a las formas de determinación de la filiación matrimonial o no matrimonial.
En el caso de parejas de mujeres no casadas no habrá mayores problemas porque la maternidad de quien gesta al niño quedará determinada por el parto (art. 183 inc. 1º CC) y la maternidad de la pareja quedará determinada por reconocimiento al momento de inscribir el nacimiento del hijo. Pero si están casadas, el problema es que esta filiación no podrá calificarse de matrimonial, ya que conforme al art. 185 la filiación matrimonial queda determinada conforme a los arts. 183 y 184, pero este último se refiere a la presunción de paternidad que sólo se aplica tratándose de cónyuges de sexo diferente.
Si se trata de pareja de varones una vez nacida la criatura por encargo podrá determinarse la filiación mediante reconocimiento en la inscripción de nacimiento (arts. 186 y 187 CC). Pero nuevamente si están casados no podrá determinarse la filiación matrimonial ya que esta vez no podrá aplicarse la determinación de la maternidad por el parto ni por la presunción de paternidad que se aplica sólo a matrimonios entre personas de distinto sexo (art. 184 CC). La mujer gestante no quedará como madre ya que si bien el art. 183 señala que la maternidad se determina por el parto se exige que se exhiba ante el oficial del Registro Civil un certificado médico de parto en el que conste la identidad de la mujer y del nacido (art. 31 Nº 4 LRC).
Todo esto irá en perjuicio del interés del niño ya que el hijo quedará sin que se determine su padre o su madre biológicos. No obstante, pensamos que seguirá existiendo el derecho del niño, una vez llegado a la mayor edad, para pedir que se revele la identidad del padre biológico o de la madre genética o de gestación.
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