Derecho y Academia

Se está tramitando en la Comisión de Infancia del Senado un proyecto de ley presentado por moción de las senadoras Allende y Muñoz, junto a los senadores De Urresti, Harboe y Lagos, que lleva por título: “regula el derecho de filiación de los hijos e hijas de parejas del mismo sexo” (Boletín N° 10.626-07: ver texto).

El objetivo fundamental del proyecto es permitir que dos mujeres figuren en el Registro Civil como madres de un niño, concebido por una de ellas, ya sea por vía natural o por técnicas de reproducción asistida.

Además, se agrega a la Ley de Derechos de los Pacientes, Nº 20.584, una normativa para asegurar el derecho a la “autonomía reproductiva” y se modifica la ley de adopción para permitir la adopción por dos personas del mismo sexo unidas en acuerdo de unión civil. Nuestros comentarios dejarán fuera estas últimas materias, ya que no responden a la idea matriz del proyecto, y debieran discutirse en su mérito en proyectos de ley separados. Por lo demás, ya está en segundo trámite constitucional el proyecto de reforma a la ley de adopción que permitiría la llamada adopción “homoparental” y es mejor que esto se discuta en ese contexto más que en un proyecto de ley como éste, cuyo objetivo parece ser mucho más limitado y parcial.

En lo referido a la determinación de una doble maternidad para las parejas lésbicas, el proyecto propone modificar cuatro artículos del Código Civil. Dos referidos a la filiación de un niño concebido mediante técnicas de reproducción asistida, y dos referidos al reconocimiento del hijo de una de las mujeres de la pareja por la otra.

El actual artículo 182 dispone que “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.– No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”. El proyecto propone introducir un inciso segundo nuevo con el siguiente texto: “Tratándose de una pareja de mujeres, las madres del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son las mujeres que se sometieron a ellas”.

Además, se propone modificar el actual art. 179, para que establezca que “La filiación por naturaleza puede ser matrimonial, no matrimonial o de conformidad a lo establecido en el artículo 182”.

Para permitir el reconocimiento como madre de la conviviente de la progenitora de un hijo concebido naturalmente, se propone modificar el art. 187, que señala que “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos según los casos” para que establezca ahora que “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre, ambos o ambas según los casos:…”. Además, se propone agregar en el Nº 1 de este artículo que permite el reconocimiento al momento de inscribir el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio, que ello también pueda efectuarse en el acto del acuerdo de unión civil de los padres o madres.

Igualmente se propone introducir la expresión “o ellas” en el art. 188 referido al reconocimiento tácito por petición de consignar el nombre del padre o madre. Así la norma quedaría como “El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos o ellas, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación”.

Hemos de llamar la atención que, bajo el pretexto del daño que puede surgir para un niño que se cría en una convivencia lésbica si muere su madre biológica y con la apariencia de un cambio puntual, lo que se está pretendiendo, en realidad, es la deconstrucción de los conceptos multiseculares de filiación, paternidad y maternidad.

Se trata de lo que algunos llamarían un cambio de paradigma. Hasta ahora, y así puede verse en todas las normas y obras doctrinales sobre Derecho de Familia, la relación de filiación es la resultante de la unión de un varón o de una mujer (ya sea en cópula sexual, o mediante la unión de los gametos masculinos y femeninos). Por lo tanto la filiación es siempre, más allá de la determinación legal, una relación dual o binaria: se es hijo de una madre y de un padre. Sólo por excepción, y cuando un niño no ha podido ser acogido por sus padres biológicos, después de un fuerte escrutinio a sus condiciones y habilidades se consiente en construir una filiación legal o adoptiva, la que sin embargo nunca destruye totalmente los vínculos biológicos (subsisten para efectos penales e impedimentos matrimoniales) y que asegura el derecho del adoptado a conocer la identidad de sus progenitores.

Aquí se pretende, en cambio, que la filiación no sea determinada ni por la biología ni por la adopción sino sencillamente por la voluntad de una mujer adulta de querer asumir como madre, aunque el niño ya tenga determinada una filiación materna. Todo nuestro sistema legal de la filiación está construido sobre la base de que un niño sólo puede tener un padre y una madre, y por ello en caso de que haya diversas pretensiones de personas que se disputan la paternidad o la maternidad, se organizan acciones judiciales de impugnación y de reclamación. Por lo mismo, no puede tener efectos un reconocimiento de un hijo que tenga ya determinada una filiación incompatible con la que se reconoce (art. 189 CC).

Nos parece preocupante, pues, que en un proyecto meramente puntual se introduzca una lógica de filiación que es absolutamente incompatible con la lógica con la que se regula esta esencial relación de familia en nuestro Código Civil y demás leyes complementarias.

Por cierto, son admisibles las posturas a favor de la homoparentalidad e incluso sobre la multiparentalidad: es decir, que un niño pueda tener tres, cuatro o cinco padres. Pero estamos ante una cuestión delicada que debiera meditarse y estudiarse cuidadosamente y, si existen las mayorías para eso, diseñar un entero sistema filiativo basado en esas premisas.

La moción que explica el proyecto señala que se pretende solucionar una discriminación entre las parejas de personas del mismo sexo (parejas homosexuales) y parejas de personas de sexo diferente (parejas heterosexuales), sin tomar en cuenta que el trato diferente respecto de la filiación no la ha establecido la ley ni el Estado ni la cultura. La diferencia proviene de la conformación sexuada y de la modalidad de reproducción de los seres humanos.

No consideramos, por tanto, que las diferencias sean discriminatorias, ya que son justificadas por la realidad biológica. Por ello el art. 182 del Código Civil, –norma en que su día cuestionamos por permitir evadir los controles de la adopción–, exige que se trate de un hombre y una mujer. Por lo mismo sólo puede reconocer la paternidad un varón y la maternidad una mujer. Tampoco hay discriminación en que la maternidad quede determinada por el parto, ya que hay diferencias biológicas entre la madre que da a luz y el padre que contribuye con sus espermios.

Lo más curioso es que si se aprobara un proyecto de ley como el que se está discutiendo, su regulación sí sería discriminatoria, esta vez con las parejas homosexuales compuestas por varones. En efecto, sólo las parejas de mujeres estarían autorizadas para ser ambas madres de un hijo concebido por inseminación artificial o de un hijo biológico de una de ellas.

El proyecto, además, no tiene en cuenta el interés superior del menor, y su centro es una especie de “derecho al hijo” que se pretende asignar a parejas lésbicas, lo que implica una grave cosificación del niño. No se le considera sujeto de derechos sino objeto del derecho a la no discriminación y a la autonomía reproductiva. La preocupación parece estar centrada en las mujeres adultas que desean tener un hijo como si fuera de ellas, pero no se advierte que con ello se sacrifica el interés del niño, que conforme a la Convención de Derechos del Niño debe tener una consideración primordial (art. 3.1).

En lo referido a la filiación por reproducción asistida, si dos mujeres se someten a una técnica de inseminación artificial o FIV con semen de donante anónimo, están “fabricando” un niño sin padre, y poniendo a este niño en una situación gravemente violatoria de su derecho a la identidad. Téngase en cuenta que incluso en la adopción la ley ha debido reconocer el derecho del adoptado a conocer a sus progenitores biológicos, con lo que se cumple con el art. 7 de la Convención de Derechos del Niño que le garantiza el derecho a conocer a su padre y a su madre y a ser cuidado por estos.

Se podría decir que esto también sucede en las parejas heterosexuales que usan esta forma de determinación de la filiación. Así es, y por eso siempre hemos criticado esta norma. Pero aún así la situación en este caso es menos atentatoria para el niño, porque se le garantiza una filiación materna y paterna: tendrá un padre y una madre; y no dos madres y ningún padre.

Por otro lado, en este caso no se explica cómo se determinaría la doble maternidad. Cuando se trata de una pareja heterosexual casada, la filiación se determina por el parto y por la presunción de paternidad del marido; si no están casados, la maternidad podrá determinarse por el parto y por reconocimiento del hijo por parte del conviviente varón. Y así el niño puede tener filiación matrimonial o no matrimonial, lo que nos indica que es errada la modificación que se propone para el art. 179 en el sentido de agregar como tercera forma de filiación natural la del art. 182, es decir, la proveniente de reproducción asistida. El niño que nace será de filiación matrimonial o no matrimonial dependiendo del vínculo que exista entre los que aparecen como sus padres.

En el caso de una pareja de mujeres, la maternidad de la que gesta al niño será determinada por el parto, y la de su pareja deberá ser determinada por reconocimiento conforme a la reforma que se propone a los arts. 187 y 188 del Código Civil. La inclusión del acuerdo de unión civil no tiene mayor relevancia ya que se incorpora sólo como oportunidad para reconocer un hijo, entendemos que sólo cuando el acuerdo sea entre personas de diferente sexo o entre dos mujeres.

Pero este supuesto, que según la moción se aplicaría para la mujer que tiene un hijo biológico que no ha sido reconocido por el padre y que aseguraría que la mujer compañera pudiera también tener el vínculo legal de madre del niño, también perjudica fuertemente los intereses de este último. Primero porque en el texto que se propone introducir no se contempla ningún requisito que asegure que se aplicaría únicamente en esa situación. Sólo se señala que un niño podrá ser reconocido por dos mujeres y con ello quedaría con dos madres legales. El Registro Civil no podrá oponerse a inscribir el reconocimiento, aunque la segunda mujer no conviva con la madre biológica, y haga este reconocimiento para arrebatar la tuición del niño a esta última o simplemente por despecho ante una relación quebrada. Téngase en cuenta que la reconociente no necesita ninguna autorización de la madre biológica. Tampoco se exige que se trate de niño menor de 18 años, por lo que el reconocimiento podría otorgarse respecto de una persona mayor de edad, sin contar con su consentimiento.

Para el caso en que efectivamente exista una convivencia y consentimiento de la madre biológica (no requeridas por el texto legal propuesto), lo que sucede es que están evadiendo los controles que deberían hacerse si el niño fuera adoptado (en este caso, una adopción de integración).

Por otro lado, el reconocimiento como forma de determinación de la paternidad o maternidad se basa en que la ley supone que el que reconoce un hijo es su padre o madre biológicos. Por eso, el reconocimiento puede ser repudiado por el reconocido, o puede ser impugnado por éste o por su representante legal o algún otro interesado. En estos casos, es manifiesto, y no se necesitará de prueba pericial biológica (test de ADN) para acreditar que la mujer reconociente no es la real progenitora. Los llamados “reconocimientos de complacencia”, es decir, los realizados por el marido o conviviente varón respecto de un hijo de la mujer que no es el suyo, son siempre precarios porque pueden ser repudiados o impugnados.

Nada dice el proyecto sobre toda esta problemática. ¿Podrá la madre biológica en representación del hijo o un tercero perjudicado impugnar el reconocimiento de la segunda mujer? ¿Puede el hijo mayor de edad impugnar este reconocimiento? ¿Podrá el padre biológico reclamar su paternidad impugnando la comaternidad de la pareja de la madre biológica? Más aún: ¿podrá el padre biológico reconocer también voluntariamente la paternidad, con lo que el niño quedaría con dos madres y un padre?

Es más, la reforma que se propone al 188, al agregar la expresión “o ellas” podría inducir a pensar que el reconocimiento de maternidad podría ser hecho por una tercera, cuarta o quinta mujer.

Los conflictos que podrían suscitarse serían infinitos, y nada de ello aparece considerado en el proyecto. Por cierto, el más afectado por estas incertidumbres y litigios será el niño.

El proyecto dice fundarse en que de esta manera se protegería al niño que ha sido criado por una pareja lésbica cuando una de ellas fallece, ya que la otra, al no tener vínculo materno, no tendría manera de mantener su cuidado. Esto no es efectivo, ya que la ley sobre Acuerdo de Unión Civil, Ley Nº 20.830, de 2015, modificó el Código Civil para otorgar al conviviente civil sobreviviente el derecho preferente a pedir el cuidado personal del hijo del conviviente fallecido (art. 226 inc. 2º CC). También esta persona podrá ser nombrada tutora o curadora del niño, ya que al morir la madre biológica, la guarda será dativa (cfr. art. 368 CC), y así podrá administrar sus bienes, percibir posibles pensiones o asignaciones y representarlo legalmente.

Por lo demás, esta es la situación que también tienen los niños que son hijos biológicos de la madre pero no de su marido o conviviente. Si la madre muere, el marido o conviviente podrá optar a su cuidado personal y a la guarda del hijo. Y muchas veces este varón no puede reconocer a ese hijo porque éste ya tiene filiación paterna determinada por un matrimonio anterior de la mujer o por un reconocimiento de un conviviente precedente.

En esto por tanto no hay discriminación alguna. Por el contrario si se permitiera que la conviviente de la madre pudiera ser también madre, estas parejas quedarían en situación de privilegio respecto de las uniones heterosexuales.

En suma, el proyecto de ley, aparte de ser técnicamente deficiente, introduce, en aspectos puntuales y fragmentarios, una concepción de la filiación basada en la mera voluntad que es discordante con todo el sistema actual que se basa en la filiación como vínculo biológico binario o dual, y cosifica al niño al tratarlo como mero medio para el logro de aspiraciones de personas que naturalmente no pueden devenir en padres.

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This entry was posted on 16 junio, 2019 at 8:01 pm and is filed under Abogados, Derecho Civil, Derecho de Familia. You can subscribe via RSS 2.0 feed to this post's comments.

Etiquetas: Acuerdo de Unión Civil, adopción homoparental, autonomía reproductiva, comaternidad, Comisión de Filiación del Senado, discriminación, filiación, filiación matrimonial, filiación no matrimonial, Inscripción de nacimiento, interés superior del niño, maternidad, paternidad, proyecto de ley, reconocimiento de filiación, técnicas de reproducción asistida

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