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Sobre el Motu Proprio Ad charisma tuendum. ¿Degradación del Opus Dei?

7 agosto, 2022

En este post intentaremos comentar el Motu Propio Ad charisma tuendum desde el punto estrictamente jurídico.

En primer lugar resumiremos el itinerario jurídico que ha tenido el Opus Dei dentro del derecho de la Iglesia Católica. El 2 de octubre de 1928, mientras hacía ejercicios espirituales, un sacerdote español, de 26 años, llamado Josemaría Escrivá tuvo una inspiración, por la que, según él, vio lo que luego se llamaría Opus Dei, como un conjunto de fieles que se comprometen a santificarse en la vida ordinaria por una vocación específica que concreta la vocación universal a la santidad de todo bautizado.

Lo primero que hizo fue buscar jóvenes que le entendieran pero sin buscar un ropaje jurídico porque la legislación canónica entonces existente no permitía reflejar la institución, aunque pidió por correo información sobre varias organizaciones canónicas. Frente a las críticas que surgían después de la guerra civil española, en 1941 pidió al Obispo de Madrid, Monseñor Leopoldo Eijo y Garay constituir el Opus Dei como Pía Unión. En 1943 al ver que algunos numerarios debía ordenarse como sacerdotes, la Pía Unión se transformó en la Sociedad Sacerdotal de la Santa Cruz aprobada también por el Obispo de Madrid como sociedad de vida en común sin votos públicos, siendo aprobada también por el Obispo de Madrid.

Una vez en Roma, en 1947, primero provisionalmente, y luego 1950 de manera definitiva el Opus Dei se erige como el primer Instituto Secular de Derecho Pontificio, acogiéndose al estatuto creado por la Provida Mater Ecclesia dictada por Pío XII.

No obstante, este estatuto jurídico preveía que los Institutos dependen de la Sagrada Congregación de los Religiosos y se va haciendo cada vez menos adecuado a la naturaleza secular de la Obra por las instituciones que se van acogiendo a esta figura, y a que se les comienza a asimilar a las congregaciones religiosas, por medio de la profesión de votos o promesas privados, y con prohibiciones para dedicarse a la política o al comercio. De hecho los institutos seculares son tratados en el Código de Derecho Canónico de 1983 en el libro II, parte III que trata de los institutos de vida consagrada y de las sociedades apostólicos (c. 710-730).

En el decreto Presbyterorum Ordinis del Concilio Vaticano II de 1965, Nº 10, aparece la figura de las prelaturas personales para obras pastorales peculiares. La institución es recogida por el Código de Derecho Canónico de 1983, aprobado por el Papa Juan Pablo II. Se regulan las prelaturas personales en el Libro II sobre el Pueblo de Dios, en la parte I sobre los fieles cristianos.

Se dispone que «con el fin de promover una conveniente distribución de los presbíteros o de llevar a cabo peculiares obras pastorales o misionales en favor de varias regiones o diversos grupos sociales, la Sede Apostólica, oídas las Conferencias Episcopales interesadas, puede erigir prelaturas personales que consten de presbíteros y diáconos del clero secular» (c. 294). Se agrega que «la prelatura personal se rige por los estatutos dados por la Sede Apostólica y su gobierno se confía a un Prelado como Ordinario propio, a quien corresponde la potestad de erigir un seminario nacional o internacional así como incardinar a los alumnos y promoverlos a las órdenes a título de servicio a la prelatura», así como que «el Prelado debe cuidar de la formación espiritual de los ordenados con el mencionado título así como de su conveniente sustento» (c. 295). Los laicos pueden dedicarse a las obras apostólicas de la prelatura personal mediante acuerdos establecidos con la misma, «pero han de determinarse adecuadamente en los estatutos el modo de esta cooperación orgánica y los principales deberes y derechos anejos a ella» (c. 296). Finalmente, se dispone que»los estatutos determinarán las relaciones de la prelatura personal con los Ordinarios locales de aquellas Iglesias particulares en las cuales la prelatura ejerce o desea ejercer sus obras pastorales o misionales, previo el consentimiento del Obispo diocesano» (c. 297).

Fallecido ya San Josemaría en 1975, se continuó el estudio para erigir al Opus Dei en Prelatura personal. Lo que se hizo con la Constitución Ut Sit del Papa Juan Pablo II de 28 de noviembre de 1982.

La configuración jurídica de la Obra como Prelatura Personal es complementada por la Sociedad Sacerdotal de la Santa Cruz en la cual pueden asociarse sacerdotes seculares de las diversas diócesis, que siguen incardinados en ella y sujetos al gobierno pastoral de los respectivos opispos. A esta sociedad pertenecen los sacerdotes que provienen de los miembros numerarios y agregados y que conforman el presbiterio de la prelatura.

Los fieles laicos se comprometen a integrar la Prelatura, no con votos, sino mediante un vínculo contractual, que proviene de la existencia de una común vocación a la santidad en la vida ordinaria, que se superpone a la del bautismo de todos los fieles. Por eso los laicos como tales están subordinados como todos los demás al obispo que rige la diócesis, y sólo para deberes adicionales y propios de la prelatura siguen las orientaciones del Prelado y de los demás directores.

El Prelado gobierna el Opus Dei con la asesoría de dos Consejos: uno para los varones y otro para las mujeres. La Obra está dividida en Regiones, dirigidas por un Vicario regional, que es sacerdote, pero en los centros de la Obra el gobierno lo llevan los laicos, normalmente numerarios o agregados.

El traslado del Dicasterio para los Obispos al Dicasterio del Clero ya se había decretado con la Constitución Apostólica Praedicate Evangelium de 19 de marzo de 2022, art. 177, que disponía «Compete al dicasterio todo lo que corresponde a la Santa Sede sobre las prelaturas personales»

El Motu Proprio Ad charisma tuendum fue dictado por el Papa Francisco el 14 de julio de 2022, para entrar en vigencia el 4 de agosto de 2022, y viene a aplicar esa transferencia a la Prelatura del Opus Dei y de la Santa Cruz, que hasta hoy es la única prelatura personal reconocida por la Iglesia. El título del Motu Proprio significa «para tutelar el carisma». El texto en italiano puede consultarse aquí. La traducción al castellano se puede consultar en la web del Opus Dei.

El Papa Francisco señala en el documento que «según el don del Espíritu recibido por san Josemaría Escrivá de Balaguer, en efecto, la Prelatura del Opus Dei, bajo la guía de su Prelado, lleva a cabo la tarea de difundir la llamada a la santidad en el mundo, a través de la santificación del trabajo y de los compromisos familiares y sociales, por medio de los clérigos incardinados en ella y con la cooperación orgánica de los laicos que se dedican a las obras apostólicas (cfr. cann. 294-296, CIC)».

Se agrega que «el objetivo de este Motu Proprio es confirmar a la Prelatura del Opus Dei en el ámbito auténticamente carismático de la Iglesia, especificando su organización en sintonía con el testimonio del Fundador, san Josemaría Escrivá de Balaguer, y con las enseñanzas de la eclesiología conciliar sobre las prelaturas personales».

Mediante la Constitución Apostólica Praedicate Evangelium de 19 de marzo de 2022, se reformó la Curia Vaticana, y se transformaron las Congregaciones en diversos Dicasterios. Dice el Papa: «me ha parecido conveniente confiar al Dicasterio del Clero la competencia en todo lo que corresponde a la Sede Apostólica respecto a las prelaturas personales, de las cuales la única hasta ahora erigida es la del Opus Dei, en consideración de la preeminente tarea que en ella desempeñan los clérigos, según la norma del derecho (cfr. can. 294, CIC)».

Se señala que deben observarse las siguientes normas. Se modifica el art. 5 de la Constitución Ut Sit para señalar que «De acuerdo con el art. 117 de la Constitución Apostólica Praedicate Evangelium, la Prelatura depende del Dicasterio del Clero, que, en función de las materias, evaluará con los demás Dicasterios de la Curia Romana las cuestiones que en cada caso corresponda afrontar. El Dicasterio para el Clero, al tratar los diversos asuntos, se servirá, mediante la oportuna consulta o transferencia de expedientes, de las competencias de los demás Dicasterios”.

Se reforma el art. 6 de la misma Constitución, para disponer que «Cada año el Prelado presentará al Dicasterio del Clero un informe acerca de la situación de la Prelatura y del desarrollo de su trabajo apostólico».

En vista de esto se dispone que los estatutos deben ser adaptados a propuesta de la misma Prelatura: «En virtud de las modificaciones de la Constitución apostólica Ut sit introducidas por esta Carta Apostólica, los Estatutos propios de la Prelatura del Opus Dei serán convenientemente adaptados, a propuesta de la propia Prelatura, para su aprobación por los órganos competentes de la Sede Apostólica».

Se dispone que «en el pleno respeto de la naturaleza del carisma específico descrito en la citada Constitución apostólica, se desea reforzar la convicción de que, para la protección del don peculiar del Espíritu, es necesaria una forma de gobierno basada más en el carisma que en la autoridad jerárquica. Por lo tanto, el Prelado no será distinguido, ni tampoco susceptible de ser distinguido, con el orden episcopal».

Se dispone que se concede al Prelado del Opus Dei, por razón del cargo, el uso del título de Protonotario Apostólico supernumerario con el título de Reverendo Monseñor.

Finalmente, se señala que «a partir de la entrada en vigor de la Constitución apostólica Praedicate Evangelium, todos los asuntos pendientes en la Congregación de Obispos relativos a la Prelatura del Opus Dei serán tratados y decididos por el Dicasterio del Clero»

Frente a ello, el Prelado don Fernando Ocariz ha enviado una carta pública que puede consultarse en la página web oficial de la Obra, diciendo que se trata de una concreción de la decisión del Santo Padre de encuadrar la figura de las prelaturas personales en el Dicasterio del Clero, la que se acepta filialmente.

Dice que «El Santo Padre nos alienta a fijar la atención en el don que Dios entregó a san Josemaría, para vivirlo con plenitud. Nos exhorta a cuidar el carisma del Opus Dei ‘para promover la acción evangelizadora que cumplen sus miembros’ y, de este modo, ‘difundir la llamada a la santidad en el mundo, a través de la santificación del trabajo y de las ocupaciones familiares y sociales’ (Motu proprio Ad charisma tuendum). Desearía que esta invitación del Santo Padre resonara con fuerza en cada una y en cada uno. Es una ocasión para profundizar en el espíritu que el Señor infundió en nuestro fundador y para compartirlo con muchas personas en el ambiente familiar, laboral y social».

Añade que, en cuanto a las disposiciones del Motu proprio sobre la figura del prelado, «os repito lo que os he señalado otras veces: damos gracias a Dios por los frutos de comunión eclesial que han significado los episcopados del beato Álvaro y de don Javier. Al mismo tiempo, la ordenación episcopal del prelado no era ni es necesaria para la guía del Opus Dei. La voluntad del Papa de subrayar ahora la dimensión carismática de la Obra nos invita a reforzar el ambiente de familia, de cariño y confianza: el prelado ha de ser guía, pero, ante todo, padre».

Esto ha suscitado una verdadera campaña mediática, en la que se ha señalado que el Opus Dei habría perdido su calidad de prelatura personal, que ya no sería independiente como una diócesis, que perdió privilegios y poder en la Iglesia, que sufrió una degradación dentro de la Santa Sede, etc.

Aclaremos primero que el estatus de Prelatura Opus Dei no se ha perdido, y que seguirá siendo una prelatura personal. Lo que ahora sucede es que pasará a depender del Dicasterio del Clero y el Prelado no podrá ser nombrado obispo, lo que como ha dicho el Prelado no era ni es necesario. Además, el Prelado debe emitir un informe anual para que lo reciba el Dicasterio del Clero. Los Estatutos de la Obra, que son el Código de Derecho particular, deberán ser adaptados para ajustarse a la nueva estructura de la Curia Romana, pero en nada se alteran sus demás disposiciones.

El cambio de dependencia no trae ninguna degradación al Opus Dei. Antes dependía de la Sagrada Congregación para los Obispos y ahora del Dicasterio del Clero, pero no quiere decir que el Prelado tenga que ser obispo o que la Prelatura sea tratada como una diócesis.

En todo caso, la dependencia del Dicasterio del Clero y la imposibilidad de que el Prelado reciba el episcopado podría prestarse para que canonistas y teólogos católicos piensen que el Opus Dei es una institución integrada sólo por sacerdotes, cuando en realidad, al menos en la prelatura del Opus Dei, los que integran la Obra son fieles laicos ya que los sacerdotes son más bien instrumentales y, salvo para ciertos cargos como el de Prelado y el de Vicario Regional, no se requiere el sacramento del orden. Son los laicos varones y mujeres los que integran la Obra como miembros de pleno derecho y no meros cooperadores orgánicos. Se trata de nuestra opinión personal como jurista y que no compromete oficialmente a la Prelatura del Opus Dei.  

Pero insistimos en línea con el Prelado, que la decisión del Papa se acepta y se respeta filialmente, siguiendo la enseñanza de San Josemaría Escrivá que siempre siguió las instrucciones y mandatos del Santo Padre, al que, como Santa Catalina de Siena, llamaba el Dulce Cristo en la tierra.

Categorías: Derecho Público
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Dimisión del estado clerical

30 septiembre, 2018

En dos oportunidades el Papa Francisco ha determinado la “dimisión del estado clerical” respecto de presbíteros católicos chilenos. Primero, la de Cristián Precht Bañado, y luego la de Fernando Karadima Fariña. Estas medidas no siempre son bien comprendidas por los medios, de modo que a veces se sacan conclusiones que no son rigurosas desde el punto de vista jurídico y canónico. Por ejemplo, se habla de que han sido “expulsados del sacerdocio”, “despojados de la calidad sacerdotal”, que quedan fuera de la Iglesia como excomulgados, que han pasado a ser laicos.

Conviene, y aunque nuestra especialidad no sea el Derecho canónico, intentar explicar en qué consisten estos decretos de dimisión del estado clerical, cuál es su alcance y cuáles son sus efectos al interior de la comunidad de fieles de la Iglesia Católica. Lamentablemente, no hemos podido conseguir por internet el texto de los decretos por los cuales se han cursado estas severas medidas, por lo que hemos de limitarnos a examinar los comunicados oficiales que han dado cuenta de ellas. En el caso del sacerdote Prech, el Arzobispado de Santiago dio a conocer el 15 de septiembre de 2018, el siguiente comunicado: “El Prefecto de la Congregación para la Doctrina de la Fe, cardenal Luis F. Ladaria, S.J. ha notificado hoy al Arzobispo de Santiago que, con fecha 12 de septiembre del año en curso, el Santo Padre Francisco ha decretado, de forma inapelable la dimisión del estado clerical ‘ex officio et pro bono Ecclesiae’ y la dispensa de todas las obligaciones unidas a la sagrada ordenación, del Rev. Cristián Precht Bañados. El mismo decreto establece que el obispo comunique a la brevedad la nueva situación canónica del afectado al pueblo de Dios”. En el caso del sacerdote Karadima, fue la misma oficina de prensa del Vaticano la que emitió un comunicado con fecha 28 de septiembre de 2018; el texto fue el siguiente: “El Papa Francisco ha dimitido del estado clerical a Fernando Karadima Fariña, de la Archidiócesis de Santiago de Chile. El Santo Padre ha tomado esta decisión excepcional en conciencia y por el bien de la Iglesia. – El Santo Padre ha ejercido su ‘potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia’ (Código de Derecho Canónico, canon 331), consciente de su servicio al pueblo de Dios como sucesor de San Pedro.– El decreto, firmado por el Papa el jueves 27 septiembre de 2018, entró en vigor automáticamente desde ese mismo momento, y comporta también la dispensa de todas las obligaciones clericales. Ha sido notificado a Karadima Fariña el viernes 28 de septiembre de 2018”.

Aunque en ambos casos la medida es la misma “dimisión del estado clerical”, a la que se une la dispensa de las obligaciones de dicho estado, la fuente es diversa. En el primer caso, ha sido la Congregación para la Doctrina de la Fe la que propone la medida y el Papa la ha aprobado con el correspondiente decreto. En cambio, en el caso de Karadima el comunicado no menciona a la Congregación y, en cambio, invoca el c. 331 del Código de Derecho Canónico que atribuye al Papa la suma autoridad en la Iglesia.

La pérdida del estado clerical aparece regulada en el Código de Derecho Canónico de 1983, y procede de tres formas: por declaración de la invalidez de la ordenación, por concesión declarada por rescripto de la Santa Sede y como pena por delitos canónicos (c. 290 CIC). La pena de dimisión del estado clerical puede imponerse por graves delitos tipificados en el Libro VI del Código (cc. 1364, 1367, 1370, 1387 y 1394 CIC), entre los cuales están los delitos contra el sexto mandamiento del Decálogo con menores que no hayan cumplido 16 años (c. 1395 § 2 CIC). En general, el Código prevé que la imposición de las penas pueda hacerse mediante dos tipos de procedimiento: el judicial y el administrativo. El primero es la vía ordinaria, pero cuando existen “justas causas” que así lo aconsejen se puede imponer la pena por medio de la vía administrativa o extrajudicial (cc. 1720 y ss. CIC). Esta última vía, sin embargo, se excluye cuando se trata de penas perpetuas (c. 1342 § 2 CIC). Como la dimisión del estado clerical es una pena perpetua, para su imposición, conforme al Código, sólo puede aplicarse por sentencia en juicio canónico.

Sin embargo, cuando comenzaron a darse a conocer los abusos sexuales de menores por parte de sacerdotes y personas consagradas, la normativa del Código se mostró insuficiente para permitir procesar canónicamente todos estos casos. El año 2001, SS. Juan Pablo II emitió el motu proprio Sacramentorum Sanctitatis Tutela, por el que promulgó una normativa especial, con valor de ley canónica, para los delitos más graves contra la moral y los sacramentos, las Normae de Gravioribus Delictis (Normas sobre Delitos más graves). En lo sustantivo, la normativa elevó a 18 años la edad bajo la cual la víctima es considerada menor; en lo procedimental, si bien se mantuvo la vía judicial para la imposición de estas sanciones para estos delitos, dio competencia a la Congregación para la Doctrina de la Fe, de modo que se ordenaba a los Obispos cuando aparecieran presunciones serias de un delito de abuso de menores de enviar la investigación previa sustanciada, la que se tomaba como base para proseguir el juicio canónico y emitir la sentencia.

El año 2010, el Papa Benedicto XVI promulgó varias modificaciones de esta normativa, entre ellas una que introdujo la posibilidad de sancionar al sacerdote culpable de este tipo de delitos con la dimisión del estado clerical sin necesidad de un proceso judicial, es decir, ex officio, siempre que la medida fuera aprobada por el Papa. El art. 21 de las nuevas Normas estableció que la Congregación para la Doctrina de la Fe puede “presentar directamente casos gravísimos a la decisión del Sumo Pontífice en vista de la dimisión del estado clerical o la deposición junto con la dispensa de la ley del celibato, siempre que conste de modo manifiesto la comisión del delito y después de que se haya dado al reo la facultad de defenderse”.

Como se ve, se trata de un procedimiento extraordinario, sólo para “casos gravísimos”. Aún así debe comprobarse la culpabilidad (manifiesta comisión del delito) y el reo debe haber tenido una adecuada posibilidad de defenderse, es decir, de dar su versión de los hechos. Aunque en la normativa del Código, se distingue entre la pérdida del estado clerical y la dispensa de la obligación del celibato sacerdotal (c. 291 CIC), en estos casos se aprovecha que es el mismo Sumo Pontífice el que aprueba la dimisión, para conceder al mismo tiempo la referida dispensa.

Este ha sido el procedimiento aplicado en el caso del Pbro. Cristián Precht Bañados, ya que sabemos que había ya una investigación previa enviada por el Arzobispado de Santiago a la Congregación para la Doctrina de la Fe con nuevas denuncias de abuso de menores, después de que ya había sido sancionado por otros hechos con la pena de suspensión de cinco años del ejercicio del ministerio sacerdotal.

En cambio, por el comunicado entendemos que la dimisión del Pbro. Fernando Karadima Fariña fue decidida en otro tipo de procedimiento. No se menciona que se trate de una dimissio ex officio que, aunque realizada por un procedimiento administrativo, es una pena o sanción. Tampoco aparece la intervención de la Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe que debe ser la que proponga la dimisión al Sumo Pontífice. El comunicado, en cambio, señala que ha sido el mismo Papa Francisco quien decreta la pérdida del estado sacerdotal como una medida excepcional tomada en conciencia por el bien de la Iglesia. Como fundamento jurídico se ofrece el canon 331 del Código que señala: “El Obispo de la Iglesia Romana, en quien permanece la función que el Señor encomendó singularmente a Pedro, primero entre los Apóstoles, y que había de transmitirse a sus sucesores, es cabeza del Colegio de los Obispos, Vicario de Cristo y Pastor de la Iglesia universal en la tierra; el cual, por tanto, tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente”. Ha sido, entonces, no una sanción por los delitos más graves encomendados al conocimiento de la Congregación para la Doctrina de la Iglesia, sino una decisión del Sumo Pontífice en ejercicio de su potestad ordinaria.

Examinados los alcances de ambas resoluciones, hemos de constatar que los efectos son los mismos, es decir, aquellos que se señalan para la “pérdida del estado clerical” en el Código de Derecho Canónico: el afectado pierde los derechos propios de ese estado y todos los oficios, funciones y potestades que se le hubieren delegado en el ámbito eclesiástico (c. 292 CIC). Del mismo modo, se extinguen las obligaciones del estado clerical, con excepción del celibato, si es que no es concedida una dispensa (como sucede en los casos que comentamos). Finalmente, se le prohíbe ejercer la potestad de orden (c. 292 CIC), es decir, todas las facultades que le da la sagrada ordenación: celebrar misa, predicar, confesar, celebrar matrimonios e impartir otros sacramentos reservados a los presbíteros. Se hace excepción, por obvias razones de necesidad, a la posibilidad de confesar cuando el penitente se encuentre en peligro de muerte (cc. 292 y 976 CIC).

Con todo, el dimitido sigue teniendo la calidad de sacerdote, ya que el sacramento del orden imprime un carácter que se mantiene incluso después de la muerte. Por eso la dimisión no implica la privación de la calidad y poder sacerdotales, como pone de relieve el que pueda confesar si existe alguien en peligro de muerte que necesite el sacramento. La pérdida del estado clerical debe entenderse más bien como una “prohibición de ejercer” la potestad del orden, que como tal se conserva (c. 1338 § 2 CIC).

Por ello, estas personas siguen siendo sacerdotes y no se convierten en laicos, aunque antiguamente se conocía esta medida como “reducción al estado laical”, terminología que ha sido abandonada por no ser exacta y además por contener implícitamente una minusvaloración de los fieles laicos. El Catecismo de la Iglesia Católica enseña que “Un sujeto válidamente ordenado puede ciertamente, por causas graves, ser liberado de las obligaciones y las funciones vinculadas a la ordenación, o se le puede impedir ejercerlas […] pero no puede convertirse de nuevo en laico en sentido estricto […] porque el carácter impreso por la ordenación es para siempre. La vocación y la misión recibidas el día de su ordenación, lo marcan de manera permanente” (§ 1583).

Tanto Cristián Precht como Fernando Karadima han sido dimitidos del estado clerical, pero siguen siendo personas que han recibido el sacramento del orden; son y serán sacerdotes eternamente, ya sea para su bien o para su mal.

Categorías: Derecho de la persona, Derecho penal
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Matrimonio en el avión papal

21 enero, 2018

Fue una de las muchas “salidas de protocolo” del Papa Francisco en su visita a Chile. El día 18 de enero mientras viajaba en avión a la ciudad de Iquique celebró el matrimonio de dos de los miembros de la tripulación: Carlos Ciuffardi y Paula Podest, de 41 y 39 años respectivamente. Según lo que ellos mismos contaron, poco antes de aterrizar, le pidieron una bendición al Papa y éste los hizo sentarse a su lado para conversar. Allí le comentaron que aunque se habían casado civilmente y tenían dos hijas pequeñas, no estaban casados por la Iglesia porque el templo de Ñuñoa donde preveían hacerlo sufrió daños con el terremoto del 27 de febrero de 2010. Entonces Francisco les preguntó si querían amarse para toda la vida y contraer matrimonio religioso: “El Papa nos preguntó si había amor en nuestro matrimonio y si queríamos seguir juntos toda la vida y dijimos que sí”. Ante esa respuesta afirmativa, pidió que trajeran testigos. El Presidente del directorio de Latam, Ignacio Cueto, a solicitud del novio, sirvió de tal. Se firmó un acta manuscrita y que dice: “El día 18 de enero de 2018 sobre el vuelo papal en el trayecto de Santiago a Iquique han contraído matrimonio el Sr. Carlos Ciuffardi Eliorraga y la Sra. Paula Podest Ruiz, y ha sido presenciado por el testigo Ignacio Cueto, siendo el Santo Padre el papa Francisco quien ha tomado el consentimiento”. En el acta aparece también en calidad de testigo Mons. Mauricio Rieda Beltz, el sacerdote colombiano que organiza los viajes del Papa.

La noticia fue dada a los periodistas que iban en el avión por el director de la sala de prensa del Vaticano Greg Burke, quien enfatizó que el matrimonio era válido y oficial. Esto último es lo que nos interesa resaltar, que no se trató de una boda “simbólica” o meramente ceremonial, sino de un matrimonio jurídicamente auténtico.

En primer lugar, hay que recordar que el matrimonio canónico (y el natural) se perfecciona por el consentimiento entre el marido y la mujer: consensus facit nuptias, decían los antiguos. El Código de Derecho Canónico reitera este principio: “El matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamente hábiles, consentimiento que ningún poder humano puede suplir”, dice el canon 1057, a lo que agrega: “El consentimiento matrimonial es el acto de la voluntad, por el cual el varón y la mujer se entregan y aceptan mutuamente en alianza irrevocable para constituir el matrimonio”. No hay duda de que este consentimiento se prestó en la boda aérea.

Por razones de seguridad jurídica, el Derecho canónico, desde el Concilio de Trento, ha previsto como requisito de validez que ese consentimiento se preste ante un “testigo cualificado”, que debe ser el párroco u otro sacerdote competente. Se exigen además diligencias preparatorias encaminadas a comprobar que no existen impedimentos y que los novios obran libremente y con plena conciencia de lo que significa el compromiso conyugal. Se dispone así que “antes de que se celebre el matrimonio debe constar que nada se opone a su celebración válida y lícita” (c. 1066), y se deja a la Conferencia Episcopal la facultad para dar normas particulares sobre estas diligencias previas (c. 1067). El acto del matrimonio, además, debe ser presenciado por dos testigos (c. 1108).

Se exige que el matrimonio se celebre ante el Ordinario o el párroco del lugar, entendiéndose por tales aquellos en los que al menos uno de los contrayentes tiene su domicilio o ha residido durante un mes (cc. 1109 y 1115). También puede celebrarse por un sacerdote o diácono delegado por aquellos (c. 1108). En principio, el matrimonio debe celebrarse en la parroquia donde uno de los contrayentes tiene el domicilio o ha residido durante un mes (c. 1115). El acta del matrimonio debe inscribirse en el Registro de matrimonios de la parroquia, y además en el Registro de bautismo de la o las parroquias donde los contrayentes fueron bautizados (cc. 1121 y 1122).

Varias de estas normas no se han cumplido en la boda aérea asistida por el Papa Francisco, y de allí podrían surgir dudas sobre su validez, a pesar de que se haya prestado el consentimiento de manera libre. Pero esto implicaría no reconocer la autoridad y competencia que el Derecho Canónico reconoce y asigna al Romano Pontífice. En efecto, el Código de Derecho Canónico afirma que como sucesor de Pedro, “tiene, en virtud de su función, potestad ordinaria, que es suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede siempre ejercer libremente” (c. 331), de modo que “no sólo tiene potestad sobre toda la Iglesia, sino que ostenta también la primacía de potestad ordinaria sobre todas las Iglesias particulares y sobre sus agrupaciones…” (c. 333). Por ello, cuando las normas hablan de “Ordinario” debe entenderse que se refiere a los obispos, pero también al Papa: “Por el nombre de Ordinario se entienden en derecho, además del Romano Pontífice, los Obispos diocesanos…” (c. 134). Se trata de un Ordinario que tiene bajo su jurisdicción no sólo a los fieles de la diócesis de Roma sino a todos los bautizados. Por ello cuando el c. 1108 dispone que “Solamente son válidos aquellos matrimonios que se contraen ante el Ordinario del lugar o el párroco…”, debe entenderse que no está hablando sólo del Obispo del lugar, sino del Santo Padre cuyo “lugar” de jurisdicción es toda la Iglesia Católica. Por ello, cuando el consentimiento matrimonial se presta ante el Papa en cualquier lugar que sea, incluso a diez mil metros de altura, se está contrayendo ante el Ordinario competente.

Por lo que se ha relatado se observa que el Papa realizó la investigación previa que ordena el c. 1066, en el sentido de que no tuvieran impedimentos, que obraban libremente y que comprendían la naturaleza y la importancia del sacramento del matrimonio. Igualmente, se cumplió con la exigencia de que hubiera dos testigos que presenciaron la ceremonia y firmaron el acta.

Se trata, por tanto, de un matrimonioo válido, aunque podrán presentarse algunas dudas, por lo inédito de la situación, sobre en qué registro parroquial debe inscribirse el matrimonio. Siguiendo el espíritu de las normas, pensamos que debiera ser en la parroquia donde debía haberse celebrado el matrimonio si se hubiera seguido la vía ordinaria, es decir, en aquella parroquia en que ambos cónyuges tienen su domicilio (ya que viven juntos). Este párroco después de proceder a la inscripción del matrimonio debiera enviar esa información a los párrocos de las parroquias donde Carlos y Paula fueron bautizados. Todo esto siguiendo la normativa interna elaborada por la Conferencia Episcopal de Chile (Legislación Complementaria CECh al Código de Derecho Canónico).

Un consejo que les dio el Papa puede ser aprovechado por tantas otras parejas que desean formar un matrimonio duradero: “no hay que usar los anillos de boda muy ajustados –les comentó Francisco–, porque torturan, pero tampoco muy sueltos, porque se caen”.

Categorías: Contratos, Derecho de Familia
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La visita del Papa y la frustración del contrato

14 enero, 2018

En pocas horas más, el Papa Francisco aterrizará en el aeropuerto de Santiago de Chile y comenzará una visita al país que, estamos cierto, marcará una profunda huella en la historia de nuestra nación.

Por motivos de seguridad, la Comisión organizadora anunció el día sábado que los recorridos del Papamóvil habían sido modificados y que, por ejemplo, ya no pasaría por calle San Pablo en Santiago. Al conocer esta noticia, nos recordamos de los célebres casos ingleses suscitados por la postergación de la coronacion de Eduardo VII, y que, con el nombre de “coronation cases”, dieron origen a una doctrina jurídica que hoy normalmente se conoce como frustración del contrato.

Revisemos los hechos del primero, y principal, de estos procesos: Krell v. Henry (Krell v Henry [1903] 2 KB 740), juzgado por la Corte de Apelaciones de Londres. Fallecida la reina Victoria, le sucedió en el trono su hijo Eduardo, a la sazón de 59 años. Para los días 26 y 27 de junio de 1902 se programaron diferentes ceremonias para su coronación y la de su mujer Alexandra, entre las cuales se incluía una procesión por las principales calles de Londres que prometía ser espectacular. En el itinerario se preveía que el cortejo pasara por la calle Pall Mall, en la City of Westminster del Centro de Londres. El día 20 de junio, C. S. Henry arrendó un pequeño departamento con vistas a la calle de propiedad de Paul Krell por los dos días, excluyendo las noches, por el precio total de 75 libras, de las cuales adelantó 25 libras como reserva. Aunque era evidente, y quizás por lo mismo, en las estipulaciones expresas del contrato no se hizo alusión al uso del departamento como mirador para observar la procesión de coronación.

El problema se presentó cuando, unos días antes del comienzo de las ceremonias, Eduardo VII se sintió mal y debió ser sometido a una intervención quirúrgica, ante lo cual la coronación, con todos sus festejos, se pospuso hasta el 9 de agosto. Paul Krell pidió a C. S. Henry que cumpliera con el pago del saldo del precio del arriendo, a lo que éste se negó alegando que, al haberse suspendido la procesión, ya no usaría el departamento. Krell demandó a Henry, y éste a su vez pidió que se le restituyeran las 25 libras que había dado en depósito ya que, en su concepto, el contrato no había podido tener efectos.

Una situación parecida podría darse si alguien arrendó un balcón o una terraza de un edificio situado en una de las calles por donde pasaría el “Papamóvil” para presenciarlo con más comodidad, y esa calle fue omitida de la reformulación del recorrido. ¿Qué pasa con un contrato así? No hay duda de que si las partes han pactado como condición esencial que el evento que se quiere presenciar no sea suspendido o cancelado, al fallar la condición el contrato será ineficaz. Pero el problema surge, como en el juicio de Krell contra Henry, cuando esa condición no ha sido expresamente estipulada.

El juez inglés de primera instancia que conoció el caso negó lugar a la demanda por entender que el contrato estaba sujeto a una “implied condition” que consistía en que se llevara a efecto el desfile real. Como dicha condición no se había cumplido, el contrato no podía tener efectos. Frente a este fallo, Krell interpuso un recurso de apelación para ante la Court of Appeal of England and Wales (Civil Division). Este tribunal, por sentencia de 11 de agosto de 1903, confirmó la decisión de primera instancia, invocando el precedente del caso Taylor v. Cadwell, de 1863, según el cual si la cosa arrendada desaparecía (un teatro que se incendiaba) el arriendo no podía tener efectos ya que estaba sujeto a la condición implícita de que la cosa se mantuviera. La Corte amplió ahora el criterio para señalar que un contrato también podía contener como condición implícita un determinado estado de las cosas que se estima esencial para el cumplimiento. Si se prueba que tal estado de las cosas era determinante para el fin previsto por las partes, el contrato no obliga en caso de que haya variado sustancialmente. La Corte estimó que dicha prueba se había producido en el caso por el aviso publicitario en que se ofertaba el arrendamiento del departamento y que expresamente señalaba que la procesión pasaría frente a sus ventanas (Ver texto ).

El caso dio lugar a la doctrina de la frustration of contract por la cual si eventos imprevisibles hacen imposible la satisfacción del propósito de las partes, debe considerarse que el mismo contrato se ha frustrado y no produce obligaciones.

En Alemania, este tipo de casos es comprendido como casos de ineficacia por la desaparición de la base subjetiva del negocio jurídico (Larenz), mientras en Francia se la inserta dentro de la teoría de la imprevisión. También es acogida como frustración del fin del contrato: el Código Civil y Comercial argentino de 2015 consagra expresamente esta forma de ineficacia en su art. 1090, según el cual “La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada”.

¿Qué pasaría si un caso como éste se produjera con ocasión del imprevisto cambio del itinerario del Papamóvil? Podría pensarse que puede ser aplicable el error accidental como vicio del consentimiento, ya que conforme al inciso 2º del art. 1454 del Código Civil, el error acerca de cualquiera calidad de la cosa que no sea esencial no vicia el consentimiento de los que contratan, “sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte”. Podría señalarse que el que el departamento tuviera vistas al paso del Papamóvil era una calidad de la cosa arrendada que si bien no es esencial, fue el motivo principal de una de las partes para contratar y este motivo era conocido del arrendador. Debe notarse que el Código no exige que éste haya tomado conocimiento de la calidad que motivaba a la otra parte por la información que ésta le hubiera proporcionado. Basta que haya sabido dicha motivación aunque sea por terceros o por las circunstancias en las que se celebra el contrato.

No obstante, se podría objetar que el art. 1454 se pone en el caso únicamente de un error sobre una calidad de la cosa misma y no tiene que ver con los motivos subjetivos que tenga una persona para celebrar el contrato. Se trataría por tanto de un error en el motivo, que en general no puede causar la ineficacia de un contrato: así, si el arrendatario pretende excusarse de cumplir con el arriendo porque señala que su propósito era instalar allí una oficina de abogado para su hijo, pero que lamentablemente no aprobó su examen de grado por lo que ya no le será necesario el inmueble, no puede dársele la razón. Los motivos que tengan las partes para celebrar un contrato pueden ser variadísimos, y el tráfico jurídico se haría imposible si la obligatoriedad de los contratos dependiera de ellos. Si alguien desea que un contrato sólo tenga efectos en caso de que se cumpla su motivación, debe pedir que se contemple expresamente en el contrato mediante la respectiva modalidad (condición).

Esta regla, sin embargo, se relaja respecto de los actos unilaterales: el Código reconoce que un error en los motivos determinante puede producir la nulidad de una asignación testamentaria (art. 1058 CC). Igualmente, la doctrina señala que, tratándose de actos bilaterales, el error en los motivos podría ocasionar la ineficacia del acto si dicho motivo ha sido incluido dentro de la causa del negocio. Se trataría entonces de un decaimiento de la causa, que explicaría también la resolución por incumplimiento. Pero el problema es que la causa debe existir al momento en que se celebra el acto y por ello la resolución por un incumplimiento sobreviniente tiene el respaldo de una norma expresa (art. 1489 CC).

A nuestro juicio la frustración del propósito práctico del contrato debiera ser tratado como una cuestión de distribución de los riesgos, de modo que en principio habría que ver si esa distribución se ha hecho expresa o implícitamente en su celebración. En defecto de esto habrá que aplicar las normas supletorias del Código Civil. Como sabemos, el art. 1550 dispone que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba pertenece al acreedor, con lo cual se señala que si en un contrato una parte se obliga a entregar una cosa específica (deudor de la cosa) y la otra a pagar por ella o realizar otra prestación (acreedor de la cosa), si la especie se pierde por caso fortuito, el deudor de ella verá extinguida su obligación, pero, en cambio, el acreedor (de la cosa) permanecerá obligado a cumplir su propia prestación. La regla se aplica en particular al contrato de compraventa, por lo que si cosa vendida perece fortuitamente antes de que el vendedor la haya entregado, el comprador (el acreedor de la cosa) soporta el riesgo de ella, al tener que pagar igualmente el precio aunque no reciba nada a cambio (art. 1820 CC).

Esta solución en general ha sido criticada por la doctrina por considerarla injusta, y se ha propiciado una interpretación restringida, al punto de sostener que la regla general sería la contraria: el riesgo pertenece al deudor de la cosa, por lo que si su obligación se extingue por la pérdida fortuita de ella también se extinguirá la del acreedor de la cosa a pagar por ella. Esta es la solución que los arts. 1925 y 1950 Nº 1 del Código Civik dan para el contrato de arrendamiento de cosas. El art. 1950 dispone que el contrato se extingue por la destrucción total de la cosa arrendada, y el art. 1925 dispone que si el arrendador se ve en la imposibilidad de cumplir con su obligación, no debe indemnizar al arrendatario si dicha imposibilidad proviene de fuerza mayor o caso fortuito. De ambos preceptos, se observa que el riesgo de la imposibilidad de la prestación del arrendador lo soporta este último, ya que el contrato se extingue y no puede exigir que el arrendatario cumpla con su obligación de pagar el precio del arriendo.

Por ello en la medida en que el uso para que el quiere la cosa el arrendatario esté incorporado en el contrato, la imposibilidad fortuita de que la cosa sirva para ese uso producirá la ineficacia del contrato, y el arrendador no podrá exigir que se le pague el precio acordado en él.

Esperamos, sin embargo, que todas estas reflexiones sean meramente especulativas, y que nadie haya tenido que sufrir por los cambios de los recorridos del Papamóvil, más allá de las modificaciones para buscar el lugar donde se quiera presenciar la pasada del segundo pontífice romano en ejercicio que visita Chile.

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Bachelet en Lovaina: Tomás Moro y el derecho de propiedad privada

21 junio, 2015

Uno de los puntos en los que se ha centrado últimamente el debate en torno a una reforma constitucional o una nueva Constitución, ha sido la forma en que se debe consagrar el derecho de propiedad privada y su relación con el bien público. Algo de ello puede encontrarse en la inesperada cita al abogado y humanista inglés Tomás Moro, que hizo la Presidenta Michelle Bachelet en la clase magistral que dictó el 10 de junio de 2015 en la Universidad Católica de Lovaina, al recibir el doctorado honoris causa que le concedió esa institución.

El recuerdo era pertinente ya que su figura está ligada a lo que en el siglo XVI constituían los llamados Países Bajos. Así lo hizo constar la Presidenta al comienzo de su discurso: “Por esta casa y por esta tierra –Flandes- pasaron grandes pensadores, algunos de los más destacados humanistas e íconos del Renacimiento. Pienso en Erasmo de Rotterdam, Tomás Moro y Juan Luis Vives, quienes construyeron una obra monumental, en la que se expresa su interés por las personas, por el orden social y político, por las instituciones humanas, por la educación y su vínculo con lo divino”.

El sueño por una sociedad mejor, lo ve encarnado en la célebre isla que imaginó Moro en su más famosa obra: “Hoy, me gustaría compartir lo que estamos haciendo en Chile para avanzar hacia aquel ideal que ilumina y muestra el camino, y que Tomás Moro llamó Utopía”. Justamente fue en la ciudad de Lovaina donde se editó por primera vez, gracias a las gestiones de Erasmo, el librito titulado De optimo reipublicae statu, deque nova insula Utopia, hace ya casi 500 años (1516).

Concretando esta ideal de sociedad, al que tenderían las reformas que su gobierno está implementando en Chile, Bachelet señaló que es necesaria una mayor inclusión y equidad, que permita el acceso equitativo y universal a bienes y servicios públicos de calidad; de lo contrario, apuntó, imperarán las lógicas del mercado y de la competencia, que atentan contras las bases del pacto social. Al llegar a este punto citó un párrafo de la Utopía: “Porque, como decía Tomás Moro -en un contexto muy distinto al actual pero que no parece tan lejano- ‘todo el mundo sabe que si no se preocupa de sí mismo, se moriría de hambre, aunque el Estado sea floreciente. Esto le lleva a ver la necesidad de no interesarse por las cosas del Estado’”. Continuó la Presidenta advirtiendo que en un escenario como el descrito, que no dista mucho del que se observa en Latinoamérica, en que lo público es poco valorado porque no responde a las necesidades cotidianas de las personas, es difícil exigir que éstas trabajen en pos de objetivos compartidos. “Esto explica por qué –prosiguió­– me enfoco en la igualdad y la cohesión cuando pienso en el futuro de nuestros pueblos, y por qué en mi país estamos llevando a cabo reformas que apuntan justamente a reducir las inequidades y la segregación social”(Ver texto completo ).

Lo curioso de la cita es que el párrafo de la Utopía corresponde a un trozo del discurso final del personaje ficticio Rafael Hitlodeo, por el cual se elogia la inexistencia de la propiedad privada en la sociedad de los utopienses. Rafael contrapone lo que sucedería en los reinos cristianos europeos, en los que prima el interés particular ­–porque de lo contrario los ciudadanos se podrían morir de hambre aunque el Estado fuera próspero y rico­–, a lo que ocurre en Utopía, en la que “como no hay intereses particulares, se toma como interés propio el patrimonio público, con lo cual el provecho es para todos”. Añade que “en Utopía, como todo es de todos, nunca faltará nada a nadie…” (Utopía, trad. Pedro Rodríguez Santidrián, Alianza Editorial, Madrid, 5ª reimp, 2004, p. 205).

No extraña que entre las variadísimas interpretaciones a que ha dado lugar esta obra, no hayan faltado quienes identifican completamente las ideas defendidas por el personaje Rafael Hitlodeo, en su relato sobre la organización de los utopienses, con el pensamiento político de Moro, en lo que puede considerarse una versión “fundamentalista” de la Utopía. Así el mártir católico, por otros acusado de perseguidor de herejes, fue convertido en un apóstol temprano de la ideología comunista. Marx y Engels en La ideología alemana lo mencionan como uno de los precursores del socialismo científico. El nombre del autor de la Utopía fue inscrito junto al de otros 18, en un obelisco de los jardines de Alejandro de Moscú, mandado remodelar por Lenin por decreto de abril de 1918, para homenajear a los grandes forjadores del pensamiento socialista. En 2013 el monumento fue reinaugurado después de una restauración que borró los nombres “revolucionarios” (incluido el de Moro) e reinstaló los de los zares Romanov que estaban originalmente cuando fuera construido en 1914.

Lo más probable es que si Tomás Moro hubiera podido ver su figura ensalzada por quienes profesaban un ateísmo materialista, firmemente condenado en la Utopía, habría reído de buena gana (cfr. John Guy, Thomas More, Oxford University Press, London, 2000, pp. 95-96). Sería como si se le considerara partidario del divorcio porque éste era admitido en la sociedad utopiense, cuando sabemos que su oposición a la disolución del matrimonio de Enrique VIII con Catalina de Aragón, le costó la vida. Además, de la opinión de Moro favorable a la propiedad privada hay constancia en la misma Utopía: en el primer libro, cuando también Rafael Hitlodeo hace un exordio a favor de su sustitución por la comunidad de bienes, aparece el mismo Moro dando su parecer con las siguientes palabras: “Estoy lejos de compartir vuestras convicciones… Jamás conocerán los hombres el bienestar bajo un régimen de comunidad de bienes” (Utopía… cit., p. 107).

Lo que Moro parece pretender es que sus lectores tomen conciencia de los abusos de la propiedad privada que se dan en las sociedades cristianas, mediante su contraste con lo que practica una comunidad pagana que todavía no ha recibido la revelación cristiana. El comunismo utopiense no es recomendado como tal, sino para hacer reflexionar sobre la necesidad de compatibilizar la propiedad privada con el bien de la comunidad. Es lo que la Doctrina Social de la Iglesia ha denominado la “función social” de la propiedad privada, reiterada en la última Encíclica Laudato si’ del Papa Francisco para aplicarlo al problema del cuidado del medio ambiente: “Hoy creyentes y no creyentes –afirma el Pontífice con citas a su predecesor Juan Pablo II– estamos de acuerdo en que la tierra es esencialmente una herencia común, cuyos frutos deben beneficiar a todos. Para los creyentes, esto se convierte en una cuestión de fidelidad al Creador, porque Dios creó el mundo para todos…. El principio de la subordinación de la propiedad privada al destino universal de los bienes y, por tanto, el derecho universal a su uso es una ‘regla de oro’ del comportamiento social y el ‘primer principio de todo el ordenamiento ético-social’. La tradición cristiana nunca reconoció como absoluto o intocable el derecho a la propiedad privada y subrayó la función social de cualquier forma de propiedad privada” (nº 93).

Parece razonable avanzar en esta complementariedad de intereses individuales y colectivos en la propiedad, como parece sugerirlo la Presidente Bachelet al hacer referencia al pensamiento de Moro. Pero no hay que olvidar que la actual Constitución está fundada en la doctrina cristiana y contempla tanto el respeto fuerte a la propiedad privada como los deberes que surgen de su función social. El art. 19 Nº 24 consagra como un derecho fundamental, que se asegura a todas las personas, “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre todas las clases de bienes corporales o incorporales”, pero enseguida dispone que la ley puede establecer “las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”, y precisa que la función social comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad públicas y “la conservación del patrimonio ambiental”. Esta última mención nos revela que el texto constitucional vigente está en plena sintonía con que nos plantea el Papa Francisco en su encíclica.

Siendo así surge la cuestión de si para obtener el mayor involucramiento de las personas en lo público y una mejor armonización de intereses privados y generales en la propiedad propiciada por la Presidenta Bachelet siguiendo el pensamiento de Moro, es necesario ir hacia el reemplazo del actual texto constitucional por otro o si no bastaría –e incluso sería más conveniente–, desarrollar y sacar todas las potencialidades que la norma vigente tiene.

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Pena de muerte y «populismo penal»: entre Tomás Moro y el Papa Francisco

9 noviembre, 2014

El 23 de octubre de 2014, el Papa Francisco aprovechó un discurso a una delegación de la Asociación Internacional de Derecho Penal para ofrecer algunos criterios sobre la forma en que los sistemas punitivos debieran operar para respetar de mejor manera la dignidad de la persona humana. Aclaró que estas cuestiones son “en parte” opinables, pero enfatizó: “solo en parte” (ver texto completo).

Entre ellas se refirió al instinto de venganza que aunque propio de sociedades primitivas aparece también en las modernas: “vivimos en tiempos –agregó– en los que, tanto por parte de algunos sectores de la política como por parte de algunos medios de comunicación, se incita algunas veces a la violencia y a la venganza, pública y privada, no sólo contra quienes son responsables de haber cometido delitos, sino también contra quienes cae la sospecha, fundada o no, de no haber cumplido la ley”.

Con fuertes palabras habló contra el llamado “populismo penal”, es decir, esa tendencia que pretende solucionar todos los problemas mediante el uso extendido y desproporcionado de la ley penal. Chile tiene ejemplos en la llamada “ley Emilia” (ley Nº 20.770, de 2014) que sanciona severamente a los conductores ebrios que causan muerte o lesiones y en la polémica propuesta de tipificar como delito el lucro de los sostenedores de colegios subvencionados. El Papa habló directamente contra el “populismo penal”, diciendo que “en las últimas décadas se difundió la convicción de que a través de la pena pública se pueden resolver los más disparatados problemas sociales, como si para las más diversas enfermedades se nos recomendaría la misma medicina”. Más que confiar en el rol tradicional del instrumento penal se llega a “la creencia de que mediante tal pena se pueden obtener los beneficios que requerirían la implementación de otro tipo de política social, económica y de inclusión social”. Siendo así, advierte el Pontífice, “el sistema penal va más allá de su función propiamente sancionatoria y se sitúa en el terreno de las libertades y de los derechos de las personas, sobre todo de las más vulnerables, en nombre de una finalidad preventiva cuya eficacia, hasta ahora, no se pudo verificar, ni siquiera para las penas más graves, como la pena de muerte. Existe el riesgo de no conservar ni siquiera la proporcionalidad de las penas, que históricamente refleja la escala de valores amparados por el Estado. Se ha debilitado la concepción del derecho penal como ultima ratio, como último recurso a la sanción, limitado a los hechos más graves contra los intereses individuales y colectivos más dignos de protección. Se ha debilitado también el debate sobre la sustitución de la cárcel con otras sanciones penales alternativas”.

Estas reflexiones, tan actuales, evocan algunos párrafos que hace casi cinco siglos escribió el jurista y humanista inglés Tomás Moro en su célebre Utopía (1516). Bajo las palabras del personaje ficticio de Rafael Hythlodeo, Moro realiza una descarnada crítica al uso que se hacía en Inglaterra de lo que hoy día llamaríamos “populismo penal” al imponer la pena de muerte por simples delitos contra la propiedad. La crítica aparece en un debate imaginario entre un “cierto laico muy versado en las leyes” y Rafael ante la mesa del Cardenal John Morton. El abogado se ufana del rigor con que se castiga a los ladrones en Inglaterra, pero al mismo tiempo se extraña de que mientras más eran los ejecutados, más ladrones surgían por todas partes. La respuesta de Rafael –por el que habla Moro– es muy clara: “No hay por qué extrañarse. El castigar así a los ladrones es extralimitarse en la justicia, haciendo caso omiso del interés público. La medida es demasiado cruel como castigo impuesto a los robos; pero resulta insuficiente para impedirlos… Muy severas son las sentencias que se dictan contra el ladrón, y terribles los castigos; mejor sería, sin embargo, que a todos ellos se les procurase el mantenimiento, para que nadie tuviera que encararse con la espantosa necesidad de ser ladrón primero y hombre muerto después” (Tomás Moro, Utopía, trad. Andrés Vásquez de Prada, Rialp, Madrid, 1989, pp. 72-73).

Un punto importante en lo que se refiere a la proporcionalidad de las penas es el que se refiere a la aplicación de la pena de muerte, ya no por delitos menores sino para aquellos de la mayor gravedad, como el homicidio en sus más crueles formas. La doctrina católica tradicional ha enseñado que, en principio y con todas las cautelas procesales para evitar el error y la arbitrariedad, la pena de muerte puede ser lícita. Así lo enseñó Santo Tomás de Aquino (S. Th. II-II, q. 64, art. 2). Sin embargo, esta posición ha ido variando, no tanto en razón de un cambio en los principios, sino de las circunstancias concretas exigidas para su aplicación. Ya el Papa Juan Pablo II en su encíclica dedicada a la defensa de la vida humana señaló que “la medida y la calidad de la pena deben ser valoradas y decididas atentamente, sin que se deba llegar a la medida extrema de la eliminación del reo salvo en casos de absoluta necesidad, es decir, cuando la defensa de la sociedad no sea posible de otro modo”. Es decir, la pena de muerte sólo sería legítima de manera subsidiaria, cuando no existan otras maneras de proteger a la sociedad de la amenaza de un peligroso criminal. Pero el mismo Papa hace un juicio sobre si esta subsidiariedad puede darse en las sociedades actuales, y llega a decir: “Hoy, sin embargo, gracias a la organización cada vez más adecuada de la institución penal, estos casos son ya muy raros, por no decir prácticamente inexistentes” (Evangelium vitae, 1995, nº 56).

El Papa Francisco en el discurso al que hemos aludido parece dar un paso más en este juicio práctico sobre existencia de otros métodos que impidan recurrir lícitamente a la pena de muerte: “Es imposible imaginar que hoy los Estados no puedan disponer de otro medio que no sea la pena capital para defender la vida de otras personas del agresor injusto”. Con ello, la pena de muerte, en el criterio del Papa, parece quedar totalmente excluida como herramienta lícita del sistema punitivo de las organizaciones estatales contemporáneas.

También en la Utopía de Moro la pena de muerte es mirada con malos ojos. Rafael en una parte de su alegación en contra de su aplicación a los ladrones, señala “Dios prohibió matar a nadie; y ¿vamos nosotros a matar así, a la ligera a quien se apropia de unos dinerillos? Si ese mandato divino que prohíbe matar lo entendemos como carente de validez siempre que una ley humana imponga la pena de muerte, ¿cómo impedir que los hombres resuelvan por ese mismo procedimiento la licitud del estupro, del adulterio o del perjurio? Si Dios ha quitado al hombre el derecho a disponer de la vida ajena, y también de la propia, ¿es que pueden acaso los hombres establecer por mutuo consenso las condiciones precisas para matarse unos a otros” (Moro, ob. cit., p. 81).

La conclusión del Papa Francisco para nuestros tiempos es que “La cautela en la aplicación de la pena debe ser el principio que rija los sistemas penales, y la plena vigencia y operatividad del principio pro homine debe garantizar que los Estados no sean habilitados, jurídicamente o de hecho, a subordinar el respeto de la dignidad de la persona humana a cualquier otra finalidad, incluso cuando se logre alcanzar una especie de utilidad social”.

En este ideal debieran empeñarse todos los juristas, cualquiera sea su creencia religiosa. En esto Tomás Moro seguramente concordaría.

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