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Contratos de adhesión y discapacidad

24 abril, 2022

La ley Nº 21.398, de 2021, incorporó a la ley Nº 19.496, sobre Protección de los Derechos del Consumidor en el inciso primero del art. 17 la frase “Asimismo, los contratos a que se refiere este artículo deberán adaptarse con el fin de garantizar su comprensión a las personas con discapacidad visual o auditiva”.

Con ello la norma ha quedado de la siguiente manera: “Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Asimismo, los contratos a que se refiere este artículo deberán adaptarse con el fin de garantizar su comprensión a las personas con discapacidad visual o auditiva. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor” (art. 17 inc. 1º) (énfasis añadido).

La norma agregada proviene de una indicación de los diputados Jaime Naranjo, Boris Barrera, Alejandro Bernales, Renato Garín y Alexis Sepúlveda que proponía intercalar en el artículo 17 inciso primero después del punto que sigue a la palabra “léxico” la siguiente oración: “Asimismo, los contratos a que se refiere este artículo deberán adaptarse con el fin de garantizar su comprensión a las personas con discapacidad”. Esta indicación es rechazada y se aprueba otra que precisa que se trata de discapacidad visual o auditiva. Esta indicación es de autoría de los diputados Jaime Naranjo, Boris Barrera, Alejandro Bernales, Renato Garín, Enrique van Rysselberghe, Raúl Soto, Rolando Rentería, Sofía Cid, Joaquín Lavín, Miguel Mellado, Pedro Velásquez y Alexis Sepúlveda. Consiste en intercalar en el artículo 17 inciso primero de la Ley 19.496, después del punto que sigue a la palabra “léxico” la siguiente oración: “Asimismo, los contratos a que se refiere este artículo deberán adaptarse con el fin de garantizar su comprensión a las personas con discapacidad visual o auditiva” (Informe Comisión de Economía de la Cámara, de 9 de octubre de 2019).

Este texto no fue modificado en toda la tramitación de la ley y aparece como Nº 10 del art. 1º de la ley Nº 21.398, de 2021, junto con el agregado de un inciso final con el siguiente texto: “Los contratos de adhesión deberán ser proporcionados por los proveedores de productos y servicios al organismo fiscalizador competente”.

Analicemos el sentido de la reforma. En primer lugar se refiere a los contratos a los que se refiere el artículo 17, es decir, a los contratos de adhesión relativos a actividades regidas por la ley Nº 19.496. Se trata de contratos que ya están predispuestos y que el consumidor no tiene la facultad de modificarlos, sino sólo de adherir o no adherir a ellos. De esta manera, el contrato de adhesión debe estar previamente escrito y de allí que se exija que estén escritos de modo legible, en idioma castellano y con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros.

Siendo así no se entiende que deban adaptarse para garantizar su comprensión por personas con discapacidad auditiva. Una persona sorda o sordomuda puede leer un texto escrito, a menos que tenga discapacidad visual. La ley Nº 20.422, de 2010, que establece normas sobre igualdad de oportunidad e inclusión social de las personas con discapacidad, contiene la distinción entre personas con discapacidad auditiva y persona sorda, producto de la reforma de la ley Nº 21.303, de 2021. El art. 6 de la ley 20.422, distingue entre “Persona con discapacidad auditiva”, que es “aquella que, debido a su funcionalidad auditiva reducida o inexistente, producida por enfermedad, accidente o vejez, en la interacción con el entorno se enfrenta a barreras que impiden su acceso a la información y comunicación auditiva oral dadas por la lengua mayoritaria”; y “Persona sorda” que es “aquella que, a partir de su funcionalidad auditiva reducida o inexistente, adquirida desde su nacimiento o a lo largo de su vida, se ha desarrollado como persona eminentemente visual, tiene derecho a acceder y usar la lengua de señas, a poseer una cultura sorda e identificarse como miembro de una comunidad lingüística y cultural minoritaria”. Es curioso que la reforma de la ley Nº 21.398 hable de personas con discapacidad auditiva, ya que si nos atenemos a la ley propia de la discapacidad esta no incluiría a los sordos de nacimiento.

En todo caso, lo que realmente interesa para estos efectos son las personas con discapacidad visual, es decir, personas ciegas o con dificultades para ver. Se menciona la discapacidad visual en la conformación del Consejo Consultivo de la Discapacidad, ya que se señala que deben nombrarse cinco representantes de organizaciones de personas con discapacidad de carácter nacional. Pero se exige que “estos consejeros deberán representar equitativamente a agrupaciones de personas con discapacidad física, auditiva, visual, intelectual y psíquica” (art. 63 b, ley Nº 20.422, de 2010). Una especie de adelanto de lo que ahora se extiende a los contratos de adhesión, lo encontramos en esta ley respecto de los reglamentos de carácter sanitario referidos a productos farmacéuticos, alimentos de uso médico y cosméticos. El art. 32 de la ley Nº 20.422, de 2010, dispone que “los reglamentos que fijen las normas de carácter sanitario sobre producción, registro, almacenamiento, tenencia, distribución, venta e importación, según corresponda, así como las características de los productos farmacéuticos, alimentos de uso médico y cosméticos, deberán contener disposiciones que aseguren la debida protección de los discapacitados visuales en el uso de dichos productos con medidas tales como la rotulación con sistema braille del nombre de dichos productos y su fecha de vencimiento”.

La reforma de la ley Nº 21.398, de 2021, debe enmacarse en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de la ONU, y que ha sido ratificada por Chile y promulgada por el D. Sup. Nº 201, de 2008. Se trata de una medida legislativa de las que se mencionan en el art. 4, Nº 1, a: “Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a)  Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención”.

La norma sólo establece que los contratos de adhesión “deberán adaptarse con el fin de garantizar su comprensión a las personas con discapacidad visual o auditiva”. Pero no precisa cuál es la forma en la que deberán adaptarse. Por ejemplo, podrían contenerse estos contratos en el llamado sistema braille, coincidiendo con el art. 21 letra b de la Convención: “Aceptar y facilitar la utilización de la lengua de señas, el Braille, los modos, medios, y formatos aumentativos y alternativos de comunicación y todos los demás modos, medios y formatos de comunicación accesibles que elijan las personas con discapacidad en sus relaciones oficiales”.

En el caso de contratos de adhesión que pueden consultarse a través de internet, pueden configurarse mecanismos que permitan escuchar el texto mediante su lectura por una voz humana. 

En todo caso, puede haber múltiples maneras para adaptar los contratos de adhesión para garantizar la comprensión de las personas con discapacidad visual. Por lo demás, todos sabemos que estos contratos muchas veces no se leen y sólo se firman, y esto porque si tienen cláusulas consideradas abusivas ellas pueden ser declaradas nulas e incluso pueden redundar en la nulidad del contrato (arts. 16 y 17 E ley Nº 19.496, de 1997).

La técnica legislativa es deficiente, porque la frase se intercala entre dos normas: “Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico” y luego se señala: “Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor”.

Esto era coherente en la norma original, pero ahora la norma dirá: “Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Asimismo, los contratos a que se refiere este artículo deberán adaptarse con el fin de garantizar su comprensión a las personas con discapacidad visual o auditiva. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor”.

¿Qué pasa si los contratos no se han adaptado o la adaptación es insuficiente para garantizar la comprensión de las personas con discapacidad? ¿No producirá efecto todo el contrato o las cláusulas que no cumplan con esa exigencia? ¿Qué significa que las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor? ¿Se trataría de cláusulas que no producen ningún efecto ni siquiera favorable respecto del consumidor?

Pensamos que la consecuencia se ajusta al inciso primero, pero no al texto añadido, ya que no se refiere a cláusulas sino a una adaptación de todo el contrato. Y además es una norma abierta que podrá ser precisada por instrucciones interpretativas emanadas del SERNAC, conforme con el art. 58, letra b, de la ley Nº 19.496, de 1997. Si esas instrucciones no se cumplen podrán ser sancionadas con multas conforme al art. 24 de la misma ley.

Principio pro consumidor y ley Nº 21.398

9 enero, 2022

El 24 de diciembre del 2021 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 21.398 que establece medidas para incentivar la protección de los derechos del consumidor. Este cuerpo legal viene a modificar la ley Nº 19.496, cuyo texto fue refundido el por D.F.L. Nº 3, Ministerio de Economía, de 31 de mayo de 2021, pero también modifica la ley Nº 18.916, Código Aeronáutico, la ley Nº 18.010 y el D.L. 825, de 1974. Las más importantes son las modificaciones a la ley Nº 19.496 y al Código Aeronáutico que establecen derechos para los pasajeros en caso de sobreventa de billetes aéreos o cancelación y retraso se vuelos.

Las modificaciones a la ley Nº 19.496 son muy variadas y hacen que una ley ya compleja de por sí lo sea aún más, porque se agregan artículos como bis, ter y quáter, pero también siguiendo letras mayúsculas: arts. 12 C y 16 C. Quizás de las cosas más importantes está el derecho del consumidor de productos o servicios financieros a recurrir a los tribunales (nueva letra g del art. 3) y la aplicación de los derechos del deudor en las operaciones de crédito de dinero, incluyendo la facultad de prepago contemplados en la ley nº 18.010 (nueva letra h del art. 3). Debe señalarse que se modifica esta ley para reducir del 20% al 10% los pagos anticipados respecto del saldo de la obligación para que se requiera el consentimiento del acreedor.

Se establece que otros derechos consagrados en leyes, reglamentos, y demás normativas que contengan disposiciones relativas a la protección de los derechos del consumidor (nuevo inc. 3º del art. 3), el derecho a retracto en contratos celebrados por medios electrónicos (letra b del art. 3 bis), protección a los datos personales, con posibilidad de ejercer una acción de interés colectivo (nuevo art. 15 bis), aclaración de que el consumidor puede optar entre la garantía legal, que se eleva de tres a seis meses, y la otorgada por el proveedor (art. 20 frase que se agrega a la letra e); y derecho a conocer la vida útil de los productos durables (para evitar la llamada obsolescencia programada).

Son muchas más las medidas que se disponen en esta ley, pero quisiéramos referirnos a una norma que establece criterios de interpretación de la ley Nº 19.496. Se agrega un art. 2 ter, para disponer que “Las normas contenidas en esta ley se interpretarán siempre en favor de los consumidores, de  acuerdo con el principio pro consumidor, y, de manera  complementaria, según las reglas contenidas en el párrafo  4° del Título Preliminar del Código Civil”. Junto con ella la misma ley Nº 21.398 incorpora un nuevo art. 16 C, tratándose de contratos de adhesión, para disponer que “Las cláusulas ambiguas de los contratos de adhesión se interpretarán en favor del consumidor.– Cuando existan cláusulas contradictorias entre sí,  prevalecerá aquella cláusula o parte de ella que sea más favorable al consumidor”.

Ambas normas no estaban en el Mensaje original, y provienen de una indicación del Ejecutivo presentada el 6 de enero de 2020. La primera norma tenía una redacción diferente a la que sería aprobada: “Las normas contenidas en esta ley se interpretarán de acuerdo a las reglas contenidas en el párrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil. Para estos efectos, además se considerará la finalidad de protección a los consumidores de la presente ley”. En la Comisión de Economía del Senado se cuestionó que se aludiera a las normas de interpretación del Código Civil ya que el estatuto general de la interpretación de la ley y no correspondería que se hiciera una mención expresa a este propósito. Después de varias propuestas, se acogió la fórmula planteada por la Secretaría de la Comisión, que coincidirá con el texto definitivo: “Las normas contenidas en esta ley se interpretarán siempre en favor de los consumidores, de acuerdo al principio pro consumidor, y, de manera complementaria, según las reglas contenidas en el párrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil” (2º Informe Comisión Economía Senado de 27 de octubre de 2020: véase el informe en Historia de la Ley).

La norma relativa a los contratos de adhesión proviene también de una indicación del Ejecutivo que propuso que el art. 16 C tuviera el siguiente texto: “Las cláusulas ambiguas de los contratos de adhesión se interpretarán en favor del consumidor. –Cuando existan cláusulas contradictorias entre sí, prevalecerá aquella cláusula o parte de ésta que sea más favorable al consumidor”. Pero a  diferencia de la anterior su texto fue modificado muy levemente por la Comisión de Economía del Senado en su 2º informe, y quedó como “Las cláusulas ambiguas de los contratos de adhesión se interpretarán en favor del consumidor. – Cuando existan cláusulas contradictorias entre sí, prevalecerá aquella cláusula o parte de ella que sea más favorable al consumidor”. Se observa que se cambió “parte de ésta” por “parte de ella”.

La verdad no parece que haya sido necesario introducir en la ley estos criterios de interpretación, porque primero surge la duda de si antes de la entrada en vigor de esta reforma, la ley podía ser interpretada de otra forma, es decir, a favor del proveedor o si los contratos de adhesión deberían ser interpretados en perjuicio del consumidor. Además, tampoco era necesario porque esa manera de interpretar ya estaba acogida tanto por el SERNAC como por los tribunales, como no podía ser menos ya que se trata de una ley cuya finalidad es la protección de una categoría de personas: los consumidores, ante la asimetría que existe entre ellos y los proveedores.  

El precepto es susceptible de críticas por su redacción ya que señala que las normas contenidas en esta ley se interpretarán “siempre” en favor de los consumidores. ¿Por qué se señala que siempre se interpretarán de esta manera? Además, lo más correcto en castellano es señalar que se deben interpretar “a favor de” los consumidores.

El Diccionario Panhispánico de Dudas señala que “por influjo de la expresión antónima en contra, a veces, especialmente en América, se sustituye la preposición a por en y se dice en favor (de); esta sustitución se ve favorecida por el uso normal de en favor de con el sentido de ‘en beneficio o provecho de’ […] y resulta admisible cuando el complemento con de está explícito […] por el contrario, la sustitución de a por en resulta anómala y es desaconsejable cuando el complemento con de no está explícito […]”.

Se agrega que ello se hará “de acuerdo al principio pro consumidor”, pero justamente es este principio el que se consagra al decir que las normas de la ley deben interpretarse a favor de los consumidores, y no se ve la necesidad de explicitar que ello se hará conforme a un principio pro consumidor. Por otro lado, parece más ajustado al castellano hablar  “de acuerdo con el principio….”.

En todo caso, si uno mira el Código del Trabajo, normativa esencialmente protectora de los derechos de los trabajadores, en ningún precepto dice que se debe interpretar a favor de los trabajadores de acuerdo con el principio pro operario, y no por eso la Dirección del Trabajo y los tribunales laborales dejan de aplicar este principio, a veces con un excesivo favoritismo y parcialidad hacia los trabajadores.

Lo más extraño de la norma es como termina: “y, de manera complementaria, según las reglas contenidas en el párrafo 4° del Título Preliminar del Código Civil”, es decir, según los arts. 19 a 24 del Código Civil. No se entiende por qué se explicita esto que nunca ha sido puesto en duda, a saber que las normas de interpretación del Código Civil se aplican a todas las leyes. Además se señala que esas reglas deben usarse “de manera complementaria”. ¿Qué se quiere decir con esto? Puede tener dos alcances: primero, que sean subsidiarias por lo que si el conflicto interpretativo no se resuelve a través del principio pro consumidor, entonces se podrán aplicar las reglas del Código Civil. En segundo lugar, puede entenderse como que dichas reglas servirán al mismo tiempo que el principio pro consumidor para interpretar las normas de la ley Nº 19.496. Esto último es lo que parece deducirse de la expresión “de manera complementaria”, pero si es así entonces se relativiza el principio pro consumidor ya que no tendrá la última palabra y no será “siempre” el factor con el que se interpretarán las normas de esa ley.

Tampoco era necesario que se introdujera un art. 16 C para establecer que las normas ambiguas o contradictorias de los contratos de adhesión se interpreten a favor del consumidor. Hay que tener en cuenta que los contratos de adhesión son contratos redactados por el proveedor, por lo que se aplicará el criterio contra redactor señalado en el art. 1566 inc. 2º del Código Civil: “las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”

La verdad no vemos la utilidad de explicitar criterios interpretativos en una ley que, por tener una finalidad de protección, es evidente que debe interpretarse conforme a ese fin tutelar, ya que esa será su intención o espíritu conforme a lo que se prevé en el inciso 2º del art. 19 del Código Civil. Menos utilidad tiene la explicitación de que las cláusulas ambiguas o contradictorias de los contratos de adhesión se interpretarán a favor del consumidor, ya que ese criterio ya está recogido en el art. 1566 del Código Civil.

Por el contrario, puede que la introducción de este criterio interpretativo en la ley y en los contratos de adhesión se preste para amparar abusos de consumidores que actúan de mala fe aprovechándose de errores de los proveedores. Así ha sucedido cuando consumidores observan que hay un precio claramente equivocado (por lo bajo) en computadores, pasajes áereos u otros productos, y compran rápidamente varios productos y además avisan a otros amigos para que hagan lo mismo. También podría suceder si un consumidor no obedece las advertencias de no dejar a la vista en un automóvil computadores u otros artefactos valiosos y por dejarlos así le son sustraídos; o si en un contrato de adhesión, por error del proveedor, se fija una tasa de interés ínfima y el consumidor pretende que esa tasa sea aplicable.

Veremos cómo aplicará el SERNAC y los tribunales estas normas conjungándolas con el principio pro consumidor, pero sin permitir que normas de protección se presten para abusos de quienes son tutelados.

Contratos de amarre

25 octubre, 2010

En la década de los noventa se habló mucho de las «leyes de amarre» dejadas por la dictadura militar para que el gobierno democrático no pudiera cambiar ciertas políticas aun teniendo la mayoría en el Congreso. El término viene ahora a la mente con motivo de las prácticas de las grandes empresas para obligar a la masa de los consumidores a aceptar y no poder modificar condiciones contractuales que les han sido impuestas. La circular que la Superintendencia de Bancos emitió para recomendar la eliminación de las cláusulas abusivas contenidas en los contratos de créditos, incluye una que podríamos denominar «contratos de amarre». Consiste en que el Banco ofrece una tasa menor para un préstamo hipotecario siempre que el consumidor acepte contratar además una cuenta corriente u otro producto del mismo Banco (Circular de SBIF). Un contrato va amarrado al otro; si el consumidor sólo desea contratar el préstamo y no la cuenta corriente no puede optar a la tasa reducida. Si habiendo accedido a contratar la cuenta corriente más adelante la cierra, el Banco le subirá la tasa del crédito. Se produce así un verdadero «secuestro» de la voluntad del consumidor y un desincentivo del Banco para ser eficiente en la prestación de sus servicios.

El SERNAC ha informado que, después de una mesa de trabajo con la Asociación de Bancos, estos han accedido a revisar sus contratos para eliminar varias cláusulas de exención de responsabilidad o de cese o modificación unilateral que favorecían desproporcionadamente a la banca (Comunicado del Sernac). Sin duda es encomiable que las empresas opten por la autorregulación y eviten cuestionar judicialmente las medidas de las autoridades administrativas. Pero parece curioso que no se mencione en el comunicado del SERNAC que los Bancos hayan accedido a suprimir la práctica de los «contratos de amarre». Esperamos que el servicio público no haya transigido en este punto, y que la Superintendencia mantenga la circular en que se reprueban también estos contratos amarrados.

Es más, las autoridades regulatorias y fiscalizadoras deberían fijarse en otras áreas en que las empresas recurren a la técnica de los «contratos de amarre». Las tiendas de retail, con toda normalidad, ocupan el siguiente procedimiento: publicitan una reducción sustancial del precio de un producto; ante su indudable conveniencia los consumidores acuden a la tienda y requieren la compra del producto; en ese momento se les dice que la oferta es sólo para aquellos clientes que han contratado una tarjeta de crédito con dicha tienda y que el precio rebajado sólo puede pagarse con dicha tarjeta. Si el cliente no la tiene, el empleador solícito le dice que no se preocupe porque se la pueden tramitar y conceder en pocos minutos. Claro: el consumidor, que ya ha invertido tiempo y esfuerzo personal en seleccionar y decidir la compra, se aviene, aunque de mala gana, a firmar este nuevo contrato, en el que se le aplicarán comisiones aunque pague al contado las cuentas. Gran negocio para el retail; pérdida e imposición para los consumidores. ¿Qué justifica que la rebaja de un precio de un producto se ligue a la contratación o a la conservación de una tarjeta de crédito ligada a la empresa? Ninguna que no sea la de forzar la voluntad de sus clientes.

Sería deseable que todas las grandes empresas se convenzan que la mejor formar de captar y retener clientes es proporcionándoles un servicio eficiente y amigable, y erradiquen de sus comportamientos comerciales esta cuestionable práctica de los «contratos de amarre».