Hace unos días leímos un interesante comentario de los profesores Pamela Mendoza y Renzo Munita sobre un fallo de la Corte Suprema de 25 de noviembre de 2019, rol 26.417-18 (Ver texto), en relación con el concepto de heredero aparente contenido en el art. 704 Nº 4 del Código Civil y la posibilidad de que un pariente del causante que ha obtenido la posesión efectiva de toda la herencia siendo que sólo le correspondía una parte, alegue prescripción adquisitiva de cinco años en contra del heredero que fue excluido por error o ignorancia (Ver comentario).
El fallo de primera instancia, confirmado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, rechazó la demanda en que se pedía que se declarara la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia en cinco años, bajo la idea de que el art. 704 Nº 4 se refiere al falso heredero, y no a aquel que es un verdadero heredero aunque no de la totalidad de la herencia, como era el caso. La cuarta sala de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Gloria Ana Chevesich, (quien redacta la sentencia), Andrea Muñoz y Arturo Prado y los abogados integrantes Jorge Lagos y Leonor Etcheberry, acogió el recurso de casación en el fondo interpuesto por la parte demandante, y sostuvo que la prescripción de cinco años también se aplicaba al que es heredero aparente de una parte de la herencia, aunque sea heredero auténtico de otra.
El comentario de los profesores se centra en este punto, aunque discrepamos que se vea aquí una mutación de heredero verdadero o heredero putativo (dicen “la condición de verdadero o legítimo heredero perfectamente puede alterarse si una vez obtenida la posesión efectiva otra persona alega derechos hereditarios”), si bien un párrafo de la sentencia puede dar pábulo a esta idea, ya que señala que una persona puede ser “verdadera heredera”, pero que esta calidad puede “mudar” a la de “falsa o aparente heredera”, en el respectivo juicio de petición de herencia (cons. 4º). Pensamos que no hay tal mutación, ya que se trata de una persona que aparece como heredera del total y luego se demuestra que sólo le corresponde una parte. No hay mutación sino descubrimiento de un error.
Dando por correcto en lo sustantivo el comentario de los profesores Mendoza y Munita que coincide con el fallo al estimar que el título putativo del art. 704 Nº 4 favorece también como heredero aparente al que lo es sólo parcialmente, nos parece conveniente abordar otros puntos que, aunque no están tratados de manera expresa en el fallo, también son de interés. Se trata de tres cuestiones: la forma en que puede alegarse la prescripción adquisitiva, la procedencia y utilidad de una acción declarativa de dominio (u otro derecho real), y el espinudo tema de la prescripción adquisitiva entre comuneros.
Antes de proseguir hagamos un breve resumen del caso. El 19 de octubre de 2006 falleció don Pedro Auad, dejando como heredera intestada a una hija, la que pidió y obtuvo por resolución del Registro Civil la posesión efectiva de la herencia, y se practicaron las inscripciones en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de un inmueble situado en Quillota. No se sabía en el hogar que don Pedro había reconocido un hijo varón, que tampoco fue detectado por el Registro Civil al conceder la posesión efectiva al parecer porque su apellido no coincidía exactamente con el de su padre. El 2014 este hijo obtuvo una rectificación de la partida de nacimiento para que su apellido constara como Auad, y luego pidió que se ampliara la resolución de posesión efectiva de la herencia incluyéndole como heredero junto con su hermana, a lo que el Registro Civil accedió por resolución de 4 de febrero de 2015. Hecho esto, y en vez de accionar de petición de herencia, el hijo pidió al segundo juzgado civil de Quillota que designara un árbitro partidor del inmueble que conforma la herencia y que tendría en comunidad con su hermana. Esta última se opone a la designación de árbitro partidor e interpone excepción de prescripción adquisitiva ordinaria sobre la base de la posesión efectiva obtenida por ella y el transcurso de cinco años antes de que se solicitara la ampliación de la posesión efectiva por parte del hijo coheredero y, por ello, antes de que se le notificara la solicitud de nombramiento de juez partidor. El juzgado entiende que con esta oposición el procedimiento voluntario se convierte en contencioso y que debe tramitarse según las reglas del juicio sumario. De esta manera tiene por demandante a la hija por el escrito que pide se declare que no hay comunidad y que ella ha adquirido por prescripción adquisitiva ordinaria la parte que correspondía a su medio hermano. El hijo, ahora demandado, contesta haciendo valer varios argumentos: que en la especie no se está en presencia de un falso heredero sino de un heredero verdadero por lo que no cabe aplicar la excepción del art. 704 Nº 4 y habría que aplicar el art. 2512 Nº 1, que fija el plazo de prescripción en 10 años; que la jurisprudencia ha rechazado que haya prescripción entre comuneros, por lo que no cabría alegar prescripción respecto de la cuota del inmueble o del inmueble mismo, y que al haberse corregido la resolución de posesión efectiva y no haber recurrido en contra de esta resolución, debe considerarse que nunca hubo título que amparara a la demandante.
La jueza del segundo juzgado civil de Quillota acoge el primer argumento del demandado, de modo que no se pronuncia sobre los demás. Señala que “el plazo para que opere la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia en la especie es de diez años […], toda vez que no es aplicable lo establecido en el inciso final del artículo 704 del mismo cuerpo legal, puesto que aquella disposición se refiere al heredero putativo –el que no es heredero–, cual no es el caso, pues E.A.V. quien es legítima heredera del causante en su calidad de hija” (sentencia de 26 de septiembre de 2017, rol C-1443-2016: Ver texto).
El 27 de agosto de 2018, la Corte de Apelaciones de Valparaíso confirmó la sentencia. Frente a ella, la hija demandante recurrió de casación en el fondo denunciado la infracción de los arts. 704 Nº 4, 1269 y 2512 del Código Civil. La Corte Suprema acogió el recurso y, siguiendo a los profesores Elorriaga y Domínguez, estimó que la demandante podía ser considerada heredera putativa para los efectos del art. 704 Nº 4, ya que “no puede ser considerada ‘verdadera heredera’ respecto de toda la herencia, sino solo de un porcentaje, esto es, de la no disputada, en lo que concierne a la otra es prácticamente una ‘falsa heredera’”. Adujo además que “no asumir dicha conclusión implicaría que aquel que solicitó y obtuvo la posesión efectiva, no obstante no tener ningún derecho en la herencia, por lo tanto, se trata de un falso o aparente heredero, podría adquirirlo por el transcurso del plazo de cinco años, pero el que está en la misma situación pero tiene derecho únicamente a una parte de la misma, solo pasado el de diez años” (cons. 4º). Casada la sentencia, procedió a dictar sentencia de reemplazo, por la cual revoca la sentencia de primera instancia y declara que “se acoge la demanda intentada por doña E.A.A.V. en contra de don L. D. A. G., disponiéndose que adquirió el derecho real de herencia del causante don P. E. A. L. por la prescripción adquisitiva de cinco años, por lo que corresponde cancelar los títulos inscritos a favor del demandado, incluidas las subinscripciones y anotaciones respectivas practicadas en el Conservador de Bienes Raíces de Quillota, sin costas” (Ver texto).
Pasemos ahora al primero de nuestros temas: la forma de alegar la prescripción. La jurisprudencia mayoritaria ha establecido que ella debe ser alegada por vía de acción y no como excepción. De modo que si se demanda la cosa, el demandado debería reconvenir alegando el dominio que ha ganado por prescripción. En este caso, la alegación original de la hija fue como excepción a la solicitud de nombramiento de juez partidor, lo que podría indicar que la Corte Suprema habría aceptado en esta ocasión su invocación como excepción. Pero lo cierto es que al convertirse en contenciosa la gestión, se estimó ya por la jueza de primera instancia que la hija era demandante y había pedido que se declarara la prescripción adquisitiva. Por ello la Corte Suprema, al dictar sentencia de reemplazo, se limitó a acoger la demanda, manteniendo la idea entonces de que la prescripción debe alegarse por vía de acción.
Un segundo punto es el referido a la acción declarativa de dominio que ha sido propiciada por varios profesores de Derecho Civil. Aunque aquí no se trata del dominio, estamos ante la adquisición por prescripción de un derecho real: el derecho real de herencia. Lo que se pide justamente es que se declare que la única heredara o titular del derecho real de herencia es la hija. Se trata claramente de una acción declarativa y no de una de petición de herencia. Ninguno de los tribunales que examinaron el proceso puso problemas sobre la naturaleza de esta acción, e incluso la Corte Suprema al acogerla ordenó cancelar las inscripciones a favor del hijo, lo que ya había sido sugerido por la profesora Fabiola Lathrop (cfr. Lathrop Gómez, Fabiola, “Procedencia de la acción meramente declarativa del dominio en el derecho chileno”, en Ius et Praxis 17, 2011, 2, pp. 15-16, disponible en: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122011000200002&lng=es&nrm=iso).
Finalmente, llegamos al problema de la posibilidad de prescripción entre comuneros. Como vimos fue uno de los argumentos que arguyó la defensa del hijo sosteniendo que no es posible distinguir la posesión exclusiva de la posesión como comunero.
En realidad, aquí no se trataba de una copropiedad sobre el inmueble sino de una comunidad sobre la cosa universal que es la herencia, a la cual pertenece el inmueble. Pensamos, sin embargo, que la prescripción en el caso era procedente. Recordemos que la mejor doctrina señala que en general no es posible admitir la prescripción entre comuneros porque es imposible saber si el comunero que detenta la cosa común está poseyendo su cuota y haciendo ejercicio de su derecho de usar la cosa común respecto de los demás, o si tiene un ánimo de señor y dueño de toda la cosa como dueño exclusivo. No obstante, esa misma doctrina, y coincidimos con ella, señala que puede haber un caso excepcional en que es posible determinar un ánimo de posesión exclusiva y que ocurre cuando el comunero que alegue la prescripción presenta un título que justifica que se haya comportado como dueño del todo. El ejemplo típico es el del comunero que compra el resto de las cuotas a un mandatario de los otros comuneros, pero sin que haya operado la representación, ya sea porque se trata de un mandato falsificado, nulo o revocado.
Siendo así nos parece que el título putativo en que consiste la resolución que concede el auto de posesión efectiva hace posible justificar que la hija poseyó el derecho real de herencia de manera exclusiva y no como coheredera, de modo que se trataría de un caso en que procedería dar lugar a la prescripción (y ordinaria) entre comuneros o cotitulares de un derecho real como el de herencia.
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