Las sirenas del juego
En unos días de descanso veraniego en la ciudad de Pucón, al pasar por el casino de juegos concesionado a la empresa Enjoy, nos fijamos en un pendón que ofrece la posibilidad de suscribir un documento por el cual una persona se “autoexcluye” y autoriza para que se le impida su ingreso al casino.
La semejanza con el relato que hace Homero en la Odisea de cómo Ulises se libró del encantamiento de las sirenas es muy sugestiva. Cuenta Homero que Ulises en la nave con la que regresaba a Itaca después de la guerra de Troya debía pasar por las proximidades de la isla de las sirenas, cuyo canto hipnotizaba a los tripulantes, de modo que descuidaban la nave hasta que ésta encallaba y todos morían. Advertido por Circe de este extremo peligro, Ulises hizo tapar con cera los oídos de todos sus marineros, y ordenó que se le atara firmemente a un mástil con la expresa instrucción de no desatarle por mucho que lo pidiera.
Al acercarse a la isla, las sirenas comenzaron a llamarle: «¡Ea, célebre Ulises, gloria insigne de los aqueos! Acércate y detén la nave para que oigas nuestra voz. Nadie ha pasado en su negro bajel sin que oyera la suave voz que fluye de nuestra boca….». Ante ello, dice Ulises: “Sintióse mi corazón con ganas de oírlas, y moví las cejas, mandando a los compañeros que me desatasen; pero todos se inclinaron y se pusieron a remar. Y, levantándose al punto Perimedes y Euríloco, atáronme con nuevos lazos, que me sujetaban más reciamente. Cuando dejamos atrás las Sirenas y ni su voz ni su canto se oían ya, quitáronse mis fieles compañeros la cera con que tapara sus oídos y me soltaron las ligaduras” (La Ilíada, trad. Luis Segadá y Estalella, Montaner y Simón editores, Barcelona, 1910, canto XII, pp. 166-167).
Vayamos ahora a esta especie de “amarra” que, por su propia voluntad, protege a los jugadores el caer bajo los efluvios seductores de las sirenas del juego de azar. De hecho las máquinas tragamonedas tienen una música que parece invitar a jugar en ellas.
Ni la ley de casinos, la ley Nº 19.995, de 2009, ni sus reglamentos contenían nada en relación con una posible renuncia al ingreso de los casinos de juego. Pero algunos de éstos sobre la base de políticas internas de juego responsable comenzaron la práctica de permitir que ciertas personas que experimentaban debilidad frente a los juegos de azar o eran propiamente ludópatas, firmaran una autorización para que luego el casino pudiera impedirles el acceso. Ante ello, la Superintendencia de Casinos de Juego (SCJ), haciendo uso de las atribuciones que le da la ley en el art. 42 Nº 7, en el sentido de “elaborar instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su cumplimiento”, dictó la Circular Nº 21 de 15 de julio de 2011 para fijar criterios comunes a lo que llamó “autoexclusión voluntaria de los jugadores a los salas de juego de sus casinos de juego” (Ver texto).
La instrucción hacía ver que si bien la ley excluye a ciertas personas del ingreso a los casinos y que fuera de esos casos las empresas que los operan no tienen derecho a impedir el ingreso de personas, “considerando que la renuncia a la facultad de ingresar y permanecer en las salas de juego de los casinos de juego, no se encuentra prohibida por la normativa vigente, en el evento de que un jugador decida autoexcluise voluntariamente de un casino de juego, las sociedades operadoras podrán excluir a dicha persona del ingreso o permanencia en sus salas de juego”. Esta circular reguló los requisitos comunes del formulario, que debía firmarse ante notario y tenía una vigencia entre 6 meses y 3 años. La exclusión sólo regía para el casino ante el cual se presentaba. Posteriormente, esta normativa fue sustituida por una nueva Circular, la Nº 44, de 31 de diciembre de 2013. Todo esto se hizo sin respaldo legal ni reglamentario, pero el año 2016 se modificó el Reglamento de la Ley de Casinos para incorporar en su art. 9 el siguiente inciso final: “Sin perjuicio de lo indicado en los incisos precedentes [que establecen la obligación de dar acceso a todas las personas con excepción de aquellas inhabilitadas por la ley], las personas que voluntariamente decidan autoexcluirse del ingreso a las salas de juego de un casino de juego, deberán sujetarse a las formalidades establecidas al efecto por la Superintendencia, para efectos de su ingreso y permanencia en ellas” (art. 9 D. Sup. Nº 287, de 2005, modificado por D. Sup. Nº 1253, de 2016). Dado este nuevo marco normativo y las necesidades de uniformar el procedimiento y hacer extensiva la autoexclusión a todos los casinos del sistema, se dictó la Circular Nº 102, de 2 de abril de 2019, que es la que está vigente (Ver texto).
La idea sigue siendo que se trata de la renuncia a un derecho ya que se dispone que “podrá solicitar la autoexclusión voluntaria toda persona mayor de edad, que libremente decida renunciar a su derecho a ingresar a cualquiera de las salas de juego de los casinos fiscalizados por esta Superintendencia”.
La voluntad de renuncia debe manifestarse por una persona mayor de edad en un instrumento que se denomina Formulario Único de Autoexclusión Voluntaria, y que junto con los datos de individualización del renunciante exige designar un apoderado, que debe ser una persona natural mayor de edad que no se haya autoexcluido. No es necesario que el apoderado firme el formulario, pero la Superintendencia debe tomar contacto con él para que confirme la designación.
Este formulario puede ser presentado en cuatro formas: suscripción en línea (para lo cual se requiere la clave única), presentación vía sitio web (firmado el documento, es escaneado y enviado a través de la web de la SCJ), presentación por vía presencial (el documento lo lleva personalmente el interesado a las dependencias de la SCJ o a cualquier casino del país y lo firma en dos ejemplares), por carta certificada (el formulario se envía por carta certificada a la SCJ). Tanto para la presentación vía sitio web como por carta certificada se requiere que el formulario haya sido firmado ante notario.
La SCJ debe disponer un sitio web seguro donde se almacenará la información, la que se irá actualizando. Personal autorizado de cada casino podrá descargar los datos para formar una base de datos propia con los autoexcluidos a nivel nacional. Estas bases deben cumplir con las exigencias de la ley Nº 19.628. Entendemos, aunque la circular no lo dice, que se trata de “datos sensibles”.
Los efectos de la suscripción y presentación del formulario son varios, pero el principal se refiere a que los casinos pueden negar el ingreso a quien se haya autoexcluido. También se señala que en caso de que el autoexcluido intente hacer ingreso o haya ingresado al casino esto deberá ser comunicado al apoderado designado. Otros efectos dicen relación con el bloqueo de tarjetas de juego o fidelización de quien se autoexcluye, el pago de los saldos de créditos a su favor, la abstención de enviarle información sobre torneos de juego, eventos y otras promociones y la exclusión de su nombre de las listas de correos masivos u otras bases de datos para efectos de promoción o publicidad. También la empresa concesionaria del casino deberá tener personal capacitado tanto para recibir los formularios como para enfrentar un intento de ingreso de un autoexcluido, caso este último en el cual se le debe ofrecer unas charlas sobre juego responsable.
Los efectos de la autoexclusión tienen una duración indefinida, sin perjuicio de la revocación que pueda hacer el renunciante. La revocación debe ser hecha en forma presencial por el autoexcluido acompañado de su apoderado, ya sea en un casino de juego o ante la SCJ. La Circular determina igualmente que no producirá efectos la revocación que se haga dentro de los seis meses contados desde la suscripción del formulario de exclusión. Se justifica este impedimento por la conveniencia de dar mayor certeza al compromiso que adquiere la persona autoexcluida.
Todo este sistema nos parece una ingeniosa medida preventiva para evitar los graves daños que causa la adicción al juego de azar. La fundamentación en la renuncia a los derechos que miran sólo al interés individual del renunciante y cuya renuncia no esté prohibida, que es la regla general que establece el art. 12 del Código Civil, parece plausible a primera vista.
No obstante, un análisis más atento puede llevar a sostener que en estos casos sí esta prohibida la renuncia anticipada al derecho de ingresar y jugar en un casino, ya que se aplica a estas empresas la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor, ley Nº 19.496, de 1997. Esta ley dispone de manera expresa que “los derechos establecidos por la presente ley son irrenunciables anticipadamente por los consumidores” (art. 4). Parece claro que el consumidor de servicios de juego en casinos tiene derecho a ingresar y jugar en ellos. Se aplicará el derecho a la libre elección del servicio (art. 3 letra a), a no ser discriminado (art. 3 letra c) y a exigir el cumplimiento por parte del proveedor de lo que ha ofertado, ya que se dispone que “todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido … la prestación del servicio” (art. 12).
No parece que los casinos de juego puedan quedar excluidos del ámbito de aplicación de esta ley, ya se trata de un servicio que calza con las características exigidas por la ley y no existe norma expresa que los excluya. Siendo así, nos encontraríamos con una antinomia entre el inciso final del art. 9 del Reglamento de la Ley de Casinos y el art. 4 de la Ley Nº 19.496. Si se aplicara el criterio cronológico y el de especialidad habría que considerar que prevalece la norma que permite la renuncia al derecho a ingresar a un casino, pero el criterio de la jerarquía lo impide, ya que una norma reglamentaria no puede predominar sobre una de carácter legal, aunque sea especial o posterior.
Se podría ensayar una teoría que armonizara ambos preceptos, y señalar que, dado que la autoexclusión es revocable, no habría una auténtica renuncia al derecho, sino más bien una suspensión de su ejercicio que el mismo titular puede dejar sin efecto. Al no ser una renuncia, no se estaría violando el art. 4 de la ley Nº 19.496. Pero en tal caso, la imposibilidad de revocación en los primeros seis meses sí revelaría una renuncia irrevocable aunque sea temporal, por lo que en esa parte la Circular estaría desconociendo la irrenunciabilidad de los derechos prevista en la ley Nº 19.496. Igualmente, la exigencia de que la revocación se haga en forma presencial y en compañía del apoderado pueden considerarse demasiado gravosas para lo que no sería más que privar de efectos a una suspensión de ejercicio de un derecho.
Frente a estas dificultades, pensamos que sería recomendable que el sistema de autoexclusión se regulara, al menos en sus líneas fundamentales, en normas de carácter legal. Así las “cuerdas” que impidan a estos nuevos Ulises caer bajo los encantos de las sirenas del juego, podrían ser jurídicamente más resistentes
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Derecho y Academia 
26 febrero, 2020 a 12:00 am
Estimado profesor, interesante el problema que nos presenta y la manera en que armoniza las diferentes normativas. Sin embargo, creo que el problema es más aparente que real. En la “autoexclusión” que nos comenta no hay una renuncia de derechos propiamente tal. Lo que hay es simplemente el ejercicio de la libertad para adquirir o no un bien o servicio. La irrenunciabilidad de los derechos, que la ley del Consumidor establece para los consumidores, en cambio se refiere a los derechos que se le otorgan en cuanto consumidor que celebra con un proveedor un contrato o que pudiese convenir algún acto preparativo sea bilateral o incluso unilateral del propio consumidor previo a la celebración del contrato, en los cuáles no se pueden establecer – pues no sería admitida – una declaración en el sentido de no aplicabilidad de dicha ley en su totalidad o en una parte en lo referente a los derechos de los consumidores. Aclarado el punto, en el sentido de que “la autoexclusión” comentada se refiere a la libertad de un consumidor para adquirir o no un determinado bien o servicio, se puede legítimamente interpretar que la ley no puede obligar a un proveedor a celebrar un contrato con un consumidor que ha rechazado celebrarlo. Note lo que dicen los Artículos 12 y 13 de la Ley del Consumidor en lo referente a las obligaciones del proveedor, el cual incluso podría negarse a celebrar un contrato cuando tenga una justificación para ello y precisamente en este caso que nos comenta, hay una poderosa justificación que tiene su causa en el simple hecho de que el consumidor no quiere celebrar contratos con este tipo de proveedores – los casinos de juegos- por la razones que el propio consumidor considera válidas y que podrían ser de las más variada naturaleza, tales como razones psicológicas, médicas, económicas, sociales, etc. Sabemos que este tipo de negocios son considerados moralmente dañinos por nuestra legislación en general y que leyes específicas le han dado legalidad bajo ciertos parámetros estrictos considerando la utilidad social en cuanto actividad generadora de recursos. Algo así como “el fin justifica los medios”.
Por regla general, en nuestro derecho no se puede forzar la celebración de un contrato, pero en el derecho del consumidor la Ley establece algunos ajustes y balances que pudiesen modificar este principio según las circunstancias obligando al proveedor en tal sentido, pero manteniendo la libertad de contratación del consumidor, dándole además a este último algunas ventajas incluso después de celebrado el contrato para desistirse del mismo en ciertos casos, adicionalmente brindándole un esquema de protección, especialmente en lo referente a la represión de cierta conductas abusivas de los proveedores, todo lo cual promueve la libertad del consumidor, libertad que está incluso garantizada constitucionalmente de manera general en el art 19, Nº 23, que por cierto es una norma de mayor jerarquía. Por lo anterior quizás no necesitamos otra ley que nos diga lo que se supone ya se nos ha reconocido. Slds/JLB
29 febrero, 2020 a 8:42 pm
Gracias por el comentario, pero no estoy de acuerdo con que la autoexclusión sea ejercicio de la libertad de contratar o no, porque se trata en verdad de una limitación a esa libertad, de manera que aunque se quiera no tendría derecho a entrar en el casino.
1 marzo, 2020 a 9:42 pm
Estimado profesor, agradezco vuestro reparo que a primera vista posee una lógica muy potente, pero deja fuera algunos elementos.
En efecto, debo insistir en que la libertad contractual se inicia con el derecho a decidir si se quiere o no celebrar un contrato determinado, que es lo que algunos denominan “libertad para contratar”. Por su parte, la libertad contractual podría implicar que en cuanto al contenido del contrato se establezcan ciertas prestaciones que perfectamente podrían implicar la pérdida de libertad de uno o ambos contratantes con respecto al ejercicio de su libertad para celebrar ciertos contratos con determinada(s) persona (s) y con un determinado contenido u objeto por un determinado lapso. Esto no es extraño en nuestro derecho y no por ello implica una “no libertad” para contratar, en la medida en que existe una transitoriedad real como ocurre con la forma en que se ha regulado la “autoexclusión” comentada. Por regla general en nuestro derecho privado lo que se privilegia es la libertad de las personas como generadora de obligaciones en especial a nivel contractual por la relevancia que tiene la voluntad y especialmente el consentimiento como elemento central de los actos jurídicos.
De otro lado, en lo tocante a una supuesta renuncia de ciertos derechos legales de tipo «irrenunciables», no se puede deducir aquella por el solo efecto de no celebrar un contrato (dado que ex nihilo nihil fit), pues para que así fuese, tendría que haber una norma que impusiera la obligación de celebrar dicho contrato (Ej. los contratos forzosos). Si no me equivoco, en materia de Ley del Consumidor no hay contratos forzosos que los consumidores deban celebrar, pues lo que se pretende proteger es precisamente la libertad del consumidor. Por su parte el proveedor no incurre en incumplimiento legal en el caso de “autoexclusión” de un consumidor porque la ley de consumidor solo le impone obligación de otorgar sus servicios o vender bienes respecto de aquellos consumidores que desean contratar, no de aquellos que no desean contratar. A ello apunta por ejemplo la regulación y represión del Spam que se establece en el art 28 letra b) de la Ley del Consumidor y que deriva en derecho de los consumidores a exigir un “No Molestar”.
¿Por qué la Ley del Consumidor prohibiría a los consumidores que manifiesten su deseo de ser “no consumidores” de tales o cuales bienes o servicios? De la obligación de un proveedor de no discriminar a un consumidor o de negarse “injustificadamente” a vender o prestar servicios de su giro no se puede inferir el que se deba obligar a los consumidores a adquirir tales bienes o servicios como contrapartida. En ese sentido, si un consumidor “haciendo uso de una voluntad libre y exenta de vicios” toma una decisión de ser un “no consumidor”, debería ser respetado y adicionalmente según las circunstancias, podría incluso derivar también en conductas activamente respetuosas y colaborativas de esa voluntad por parte de un proveedor como es el caso de vuestro ejemplo con unos casinos de juegos muy dispuestos en atender el deseo de “no contratar” que haya sido manifestado formalmente por un potencial cliente. Sinceramente no veo que esto sea un conflicto ni que implique renuncia de los derechos que la ley confiere a un consumidor y que sólo se aplican en concreto cuando éste “sí” decide ejecutar actos con el fin de adquirir bienes y servicios de un proveedor. En todo caso, como dicho, a la “autoexclusión señalada se le ha rodeado de ciertos requisitos y plazos que también apuntan proteger “la libertad para contratar” del consumidor para actos futuros de consumo, estableciendo un procedimiento que – no importando si está o no establecido en la ley – dota de certeza a la expresión de los deseos en un ámbito de negocios en el cual hay elementos morales y de salud que no son irracionales en lo que se refiere al fundamento de dicha “autoexclusión”. No somos una sociedad colectivista por la cual se impone una determinada moral a los consumidores y en ese sentido aun podemos decir que el principio de “la libertad contractual” tiene un lugar relevante en nuestro derecho privado y que afortunadamente nuestra Constitución Política se ha encargado de garantizar en cierta medida, si bien no de manera absoluta, pero con mucha claridad respecto a que podemos sostener, al menos, que los consumidores tienen derecho a que se les respete su libertad para decidir si contratan o no con un determinado proveedor. Slds/JLB.-